侯 杰
眾所周知，依法行政是現代民主國家的一項基本標志，它包含了兩個層次的含義：一是行政機關依法行使行政權利；二是司法機關依法約束行政行為，前者是后者的最終目的，后者是前者的救濟措施。改革開放十多年來，我國在依法行政方面做了不少努力，也確實有了顯著的成效。但筆者最近接觸的一起行政訴訟卻讓人難以對現狀
表示滿意，因為其中暴露的許多問題令人如骨鯁在喉，不吐不快。于是文以載之，望能與諸位同道一同參詳。
案情并不復雜：96年某工商分局宣稱保稅區規劃調整，強令區內一家中外合資企業遷出，或者另購新房注冊。該企業不同意，即被強行收取營業執照，并拒絕給予年檢。接著，該分局又以未及時年檢為由于98年8月吊銷了該企業的營業執照。但奇怪的是被處罰人事先并未得到任何通知，事后也未收到處罰決定書，直到2001年涉及一起民事訴訟時，才恍然發覺自己早已在兩年多以前就失去了主體資格。該企業當然不服，于是向該區法院提起行政訴訟，但判決卻是維持處罰決定；再向中級法院上訴，結果仍然是維持。
筆者不想在這里討論該企業是否該罰、處罰本身在實體上是否合理；也不想否認本案已經兩審，基本上塵埃落定，但實在無法忽略案件審理過程中出現的幾個疑問：
一、 授權可以適用類推嗎？
原告上訴的主要理由之一，就是被告沒有吊銷其營業執照的處罰權限。理由是《企業法人登記管理實施細則》第64條和國家工商局《關于進一步明確外商投資企業登記管理工作職責有關問題的通知》第1條規定：國家工商局是外商投資企業的“登記機關”，而地方工商局經授權可以成為“登記管理機關”；“登記管理機關”沒有吊銷外商投資企業營業執照的處罰權。換言之，地方工商局只有獲得明確的處罰授權后，才能吊銷外商投資企業的營業執照。而上述工商分局只有登記管理的授權書，而沒有吊銷處罰的授權書，所以很明顯屬于越權行政行為。
但法院卻依據國家工商局給福建省工商局的一紙批復，推導出上述工商分局也有權進行該項處罰的結論。且不論我國成文法的法律制度何時賦予了法官如此程度的自由裁量權，單就這種“授權也可以類推”的方法論而言，即使是在“罪行法定”原則確立之前，恐怕也不會被認可吧？
二、 聽證能否由他人代勞？
原告起訴的另一項重要理由，是被告聽政程序違法。我們知道，聽證是做出吊銷營業執照等較重處罰前的法定必經程序，《上海市行政處罰聽證程序施行規定》更是對聽證的機關、形式、程序作了嚴格而詳細的的規定。以聽證告知為例，就包括要制作聽證告知書、要由聽證組織機關發布告知、告知要載明當事人的姓名或名稱、加蓋該行政機關的公章等。但本案中的工商分局作為法定的聽證組織機關，卻從未發布過聽證告知書，不論是公共媒體形式還是直接郵寄形式，都沒有過。有的僅僅是其上級機關——市工商局在報紙上的一則通告，該通告既不是聽證組織機關做出的，也沒有載明企業的名稱（只是泛指所有未及時年檢的企業），更沒有加蓋工商分局的公章，嚴重違反了《行政處罰法》和《上海市聽證程序》。
但就是這樣的通告，竟被一審法院認定為合法的聽證告知，而二審判決干脆就對聽證程序避而不談。于是，聽證程序成了可以任意由其他機關代勞的可有可無的過場。
三、 公告送達允許隨意選用嗎？
《行政處罰法》規定：行政處罰決定書必須當場交付當事人，當事人不在場的，應在七日內依照民訴法的規定送達當事人。《民事訴訟法》關于送達的規定是：受送達人是法人的，由其法定代表人簽收；直接送達有困難的，應當郵寄送達；受送達人下落不明的，或者用本節規定的其他方式（直接、郵寄、留置、代收、轉交、委托）仍無法送達的，公告送達。
而本案中的工商分局從未就處罰決定與受處罰企業的法人代表進行過電話、傳真、郵寄、E-MAIL或其他任何方式的任何聯系，也從未向該企業注冊地址寄出過處罰決定書，而是直接予以公告。說是“公告”，其實只是在機關大院內的報欄上貼了一張海報。而且庭審中被告舉證的照片，既無標題，也無日期，根本難以證明這就是處罰公告。但兩審法院卻以被告在處罰前近兩個月進行過一次回訪，發覺該企業主要營業地另有他址為由，支持工商局直接公告的做法。試問：僅以這樣的理由，就能想當然地跳過法定程序嗎？
針對上述三個問題，筆者認為：權限是具體行政行為的前提，授權必須是明確而具體的，嚴格實行“一權一授”的原則，不能適用推定法；聽證是必經的法定程序，不能由上級機關代勞；送達方式有法定的順序，不允許自行隨意地跳躍選擇。這是一些簡單而基本的原理，但何以會被我們的行政機關和法院統統忽略呢？原因其實很簡單，因為該工商分局在同一天作出了三千多項同類吊銷處罰，一旦法院判定其權限不符、程序違法，依法予以撤消，將會關系到三千多家企業的生死命運，數千家此類企業可以據此判例使自己起死回生，進而引發社會各界對前幾年“公司熱”及其相關遺留問題的思考，真可謂是一石激起千層浪，影響面之廣，實在難以估計！于是，為了社會的穩定，為了行政機關的權威，司法權又一次起了保駕護航的作用。這就是我們不得不面對的現實，同時也是莫大的悲哀。殊不知這樣的權宜之舉又使我們距離依法治國的方針遙遠了一步。
不禁要試問：什么時候行政機關才能擺脫習慣做法的束縛，真正依法而高效地工作；又是什么時候司法機關才能不再被行政權利所左右，真正依法制約行政行為？中國加入WTO，表面上是一個經濟舉措，但深層次上是對體制變更的呼喚。WTO的精髓是法制，法制的核心是依法行政，而依法行政的關鍵在于真正嚴格按照法定的權限和程序行使行政管理權。貫徹這一精髓，不是單純制定新法、修改舊法就可以的，更重要的是切實依據公布的法律法規行使行政和司法權利。因為真正困難的不是有法可依，而是有法必依。
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