一、美國政府采購法律法規(guī)框架及部門職責(zé)劃分
�。ㄒ唬┓煽蚣�
美國沒有專門的政府采購法，與政府采購相關(guān)的法律約有500部，最主要的有《武裝部隊(duì)采購法案》、《聯(lián)邦財(cái)產(chǎn)及管理法案》、《聯(lián)邦政府采購政策辦公室法案》、《小額采購業(yè)務(wù)法案》、《聯(lián)邦采購合理化法案》、《合同競(jìng)爭(zhēng)法案》、《合同糾紛法案》、《小企業(yè)法案》、《購買美國產(chǎn)品法》等。為了便于執(zhí)行和操作，聯(lián)邦政府將散見于眾多法律之中的有關(guān)政府采購的規(guī)定加以綜合和細(xì)化，形成了《聯(lián)邦采購條例》（Federal Acquisition Regulation,以下簡(jiǎn)稱FAR）。FAR對(duì)聯(lián)邦政府的采購計(jì)劃、采購方式、合同類型、采購合同管理、采購合同條款及合同格式等，都作出了明確而又詳盡的規(guī)定。在FAR的統(tǒng)一規(guī)范下，經(jīng)聯(lián)邦采購政策辦公室批準(zhǔn)，各聯(lián)邦機(jī)構(gòu)都可依法制定本部門的采購實(shí)施細(xì)則，對(duì)FAR進(jìn)行必要補(bǔ)充。如國防部有《國防部補(bǔ)充條例》（Department of Defense FAR Supplement）。在實(shí)踐中，除了聯(lián)邦航空管理局（Federal Aviation Administration）、美國造幣局（United States Mint）等少數(shù)幾家機(jī)構(gòu)外，無論是國防部門還是民用機(jī)構(gòu)的政府采購合同都要統(tǒng)一執(zhí)行FAR的規(guī)定，同時(shí)地方各級(jí)政府的政府采購合同也要受到FAR的約束。地方政府也可以制定自己的采購法規(guī)或政策，但地方的政府采購法規(guī)或政策不能違背聯(lián)邦有關(guān)法規(guī)的精神。地方政府的采購法規(guī)一般在具體采購程序上與聯(lián)邦不同，如公開招標(biāo)的時(shí)限要求、采購標(biāo)準(zhǔn)、合規(guī)要求、投訴質(zhì)疑處理程序等等。美國是判例法國家，除了上述各級(jí)政府部門制定的法律法規(guī)外，各級(jí)法院的判例也是指導(dǎo)政府采購實(shí)踐的法律依據(jù)。
（二）部門職責(zé)劃分
按照FAR等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，美國成立了一系列的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)政府采購的政策制定、執(zhí)行和監(jiān)管等。
總統(tǒng)預(yù)算管理辦公室（OMB）下設(shè)聯(lián)邦政府采購政策辦公室（OFPP），與聯(lián)邦總務(wù)署、國防部、航空航天局等部門共同擬定FAR，并指導(dǎo)和督促各政府機(jī)構(gòu)依法采購，同時(shí)還負(fù)責(zé)制定合同官的培訓(xùn)標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容。聯(lián)邦政府采購政策辦公室的行政長(zhǎng)官由總統(tǒng)任命并經(jīng)參議院確認(rèn)，代表總統(tǒng)參與政府采購有關(guān)的政策、程序等立法工作。
聯(lián)邦總務(wù)署（GSA）、各聯(lián)邦機(jī)構(gòu)等負(fù)責(zé)執(zhí)行采購法規(guī)，依法實(shí)施采購。聯(lián)邦總務(wù)署直屬于白宮，是聯(lián)邦政府的集中采購機(jī)構(gòu)，主要負(fù)責(zé)聯(lián)邦政府通用貨物的采購，如一般性的辦公用品，同時(shí)還負(fù)責(zé)聯(lián)邦政府房產(chǎn)的建設(shè)、維護(hù)和租賃。成立聯(lián)邦總務(wù)署的目的，是合并處理各部門采購中類似部分的采購工作，減輕部門的工作負(fù)擔(dān)，因此，聯(lián)邦總務(wù)署還為各個(gè)部門提供各種貨物和服務(wù)采購的采購合同范本。但聯(lián)邦總務(wù)署更多的扮演一個(gè)采購服務(wù)機(jī)構(gòu)的角色，對(duì)于納入聯(lián)邦總務(wù)署集中采購的項(xiàng)目不全是強(qiáng)制性的，各聯(lián)邦機(jī)構(gòu)也可以自行采購。各聯(lián)邦機(jī)構(gòu)都有負(fù)責(zé)本部門的內(nèi)設(shè)采購機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)本部門的采購業(yè)務(wù)，每項(xiàng)采購活動(dòng)都由一名合同官負(fù)責(zé)。目前，采購額最大的幾個(gè)部門是國防部、能源部、衛(wèi)生部和美國航空航天總署。
隸屬于美國國會(huì)的聯(lián)邦問責(zé)署（GAO）是受理供應(yīng)商抗議（投訴）的權(quán)威機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)與作為采購機(jī)關(guān)的行政機(jī)構(gòu)沒有行政隸屬關(guān)系，獨(dú)立性強(qiáng)。同時(shí)，該機(jī)構(gòu)中的的律師都是資深的政府采購的法律和技術(shù)專家，素質(zhì)高、專業(yè)性強(qiáng)。聯(lián)邦問責(zé)署僅有權(quán)做出建議性決定書，不具有司法判決的強(qiáng)制性,但是通常都會(huì)得到嚴(yán)格執(zhí)行。除了處理抗議，聯(lián)邦問責(zé)署有權(quán)力對(duì)行政機(jī)關(guān)的采購計(jì)劃進(jìn)行評(píng)估，可以接觸所有的政府采購文件，為行政機(jī)關(guān)的采購計(jì)劃提出建議，對(duì)政府采購項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)。合同爭(zhēng)議委員會(huì)是另一個(gè)處理政府采購抗議的機(jī)構(gòu)。目前，美國有民用采購和軍事采購的兩個(gè)合同爭(zhēng)議委員會(huì)。專門負(fù)責(zé)處理合同索賠爭(zhēng)議。除了走抗議程序，供應(yīng)商也可以選擇向聯(lián)邦索賠法院提起上訴，直至上訴至最高法院。下圖顯示了美國涉及政府采購的部門職責(zé)劃分。
中小企業(yè)局負(fù)責(zé)與各部門磋商，確定各部門授予中小企業(yè)合同的份額，確保實(shí)現(xiàn)支持中小企業(yè)的政策目標(biāo).
美國是世界上最早實(shí)行政府采購的國家之一,也是目前采購額最大的國家,2012年達(dá)到5163億美元。美國政府采購活動(dòng)都是以采購合同為中心進(jìn)行管理和執(zhí)行的。因此，研究、探討美國政府采購合同的準(zhǔn)備、訂立、履約、抗議等方面的內(nèi)容具有重要的意義。
二、合同準(zhǔn)備
（一）合同的種類
合同種類可以籠統(tǒng)的分為固定價(jià)格合同和成本補(bǔ)償合同，具體如下：
一是固定價(jià)格合同，適用于合同官最初可以確定公平合理價(jià)格的情況，主要用于采購?fù)ㄓ卯a(chǎn)品或其他功能有嚴(yán)格界定或技術(shù)規(guī)格詳細(xì)而明確的產(chǎn)品或服務(wù)。使用公開招標(biāo)方式進(jìn)行采購的項(xiàng)目，必須采用固定價(jià)格合同。由于價(jià)格固定，投標(biāo)人承擔(dān)最大的風(fēng)險(xiǎn)，采購人將不承擔(dān)市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。二是成本補(bǔ)償合同，適用于履約過程中無法準(zhǔn)確估計(jì)成本，從而無法使用固定價(jià)格合同的情況。成本補(bǔ)償合同主要包括成本加固定費(fèi)率合同，采用成本加上一定的費(fèi)用的方式確定合同價(jià)格，費(fèi)用一般不超過合同總價(jià)的10%。這類合同，政府承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)大幅上升。此外，上述兩類合同還有一些特殊的形式，如為了激勵(lì)供應(yīng)商，可以將獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)用計(jì)入固定價(jià)格合同，也可以將激勵(lì)費(fèi)用計(jì)入成本補(bǔ)償合同中。除了上述兩大類合同，較常使用的還有不確定交付合同、“協(xié)議”等。不確定交付合同是根據(jù)履約所耗費(fèi)的時(shí)間和成本確定最終價(jià)格，適用于數(shù)量不確定、但經(jīng)常使用的通用產(chǎn)品或服務(wù)的采購。這類合同由于往往無法控制需求的數(shù)量，對(duì)政府的風(fēng)險(xiǎn)最大�！皡f(xié)議”又叫一攬子采購協(xié)議，是一種書面諒解文件，適用于在特定期間，與供應(yīng)商簽訂大量合同，采購大量重復(fù)性產(chǎn)品的情況，類似于我國的協(xié)議、定點(diǎn)采購。美國主要的“協(xié)議”是聯(lián)邦總務(wù)署推行的“GSA計(jì)劃”，通過預(yù)先談判的方式對(duì)一系列通用的貨物或服務(wù)確定供應(yīng)商名單，并簽訂合同。各部門通過該計(jì)劃選擇供應(yīng)商并購買產(chǎn)品�！皡f(xié)議”中標(biāo)供應(yīng)商須承諾在協(xié)議期內(nèi)提供的政府采購價(jià)格比商業(yè)客戶價(jià)格更優(yōu)惠，如有更低成交價(jià)格的，差價(jià)部分應(yīng)歸還政府；同時(shí)，供應(yīng)商如給予其他可追蹤客戶（如銀行、大型私人企業(yè)等）優(yōu)惠的，政府有權(quán)等比例享受該優(yōu)惠。
�。ǘ┖贤�
美國十分注重政府采購合同的管理，實(shí)行合同官制度。合同官是政府采購合同經(jīng)辦人，有權(quán)簽訂、管理和終止合同。美國政府采購法律明確規(guī)定了合同官的授權(quán)范圍和界限。合同官由本部門任命并頒發(fā)資格證書，實(shí)行分級(jí)管理。不同級(jí)次的官員有不同的要求，級(jí)別越高，要求也就越高，能簽訂政府采購合同的金額也越高。合同官要定期接受培訓(xùn)，聯(lián)邦政府一級(jí)有兩個(gè)主要的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)Federal Acquisition Institute (負(fù)責(zé)民用采購培訓(xùn)) 和 The Defense Acquisition University (負(fù)責(zé)國防采購培訓(xùn))，但培訓(xùn)的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)由OFPP來制定。除了合同官，每個(gè)行政機(jī)構(gòu)都設(shè)有一名首席采購官，首席采購官由執(zhí)政黨政治指派，實(shí)行任期制，主要職責(zé)是對(duì)本部門實(shí)施采購管理，提供相關(guān)采購建議，不具體負(fù)責(zé)采購項(xiàng)目的管理和執(zhí)行。通常，首席采購官由首席財(cái)務(wù)官兼任。
�。ㄈ┬枨蟠_定
政府采購需求主要由采購單位或者采購官負(fù)責(zé)確定。美國鼓勵(lì)通過市場(chǎng)調(diào)查的方式確定各種需求。對(duì)于非通用類的貨物或服務(wù)，在確定需求以前，要求各潛在投標(biāo)人提供解決方案、標(biāo)準(zhǔn)或相關(guān)文件，作為需求改進(jìn)的依據(jù)，同時(shí)，還必須考慮社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策功能的要求，采購官應(yīng)從功能、性能、基本物理特性等方面詳細(xì)具體描述需求，鼓勵(lì)采購標(biāo)準(zhǔn)化的通用產(chǎn)品，并且要求盡可能的鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)。
�。ㄋ模┖贤瑮l款
美國專門出臺(tái)了一系列法律法規(guī)，對(duì)政府采購合同進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化管理，將各類政策功能和程序性要求都轉(zhuǎn)化為合同條款。FAR中規(guī)定了大量的標(biāo)準(zhǔn)合同條款，通過合同條款的統(tǒng)一和規(guī)范，來落實(shí)政府采購相關(guān)政策和規(guī)定。圖二顯示了不同合同類型所涉及的部分條款組合，主要條款涉及成本、價(jià)格、履約等方面的內(nèi)容。不同的合同類型可選的合同條款不同，如對(duì)于所有類型的合同都必須包含反回扣條款（Anti-Kickback Procedures），但不同類型的合同應(yīng)從密封報(bào)價(jià)、談判、簡(jiǎn)化方式等不同的評(píng)審方式中選擇合適的條款。
三、合同訂立
�。ㄒ唬┓止ず统绦蛐砸�
合同官負(fù)責(zé)簽訂合同，但一般不從事所有的具體工作。一般合同官會(huì)配備合同官助理，協(xié)助開展調(diào)查市場(chǎng)行情、發(fā)布采購公告、審查投標(biāo)人的響應(yīng)文件等工作。必要時(shí)，合同官還可以請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域的專家提供專業(yè)的技術(shù)支持。但合同官助理和專家均沒有簽署采購合同的權(quán)力。采購合同訂立的一般程序性要求如下：政府發(fā)布采購要約、經(jīng)過30天或更長(zhǎng)時(shí)間的等標(biāo)期（期間投標(biāo)意向人可以就要約提出問題）、投標(biāo)人投標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判（如有需要）、合同授予、質(zhì)疑投訴（GAO將在100天內(nèi)解決，有大約20%的投訴獲勝）。
�。ǘ┖贤u(píng)審制度
�。ㄒ唬┟绹少彽闹饕少彿绞�
1.密封報(bào)價(jià)方式（相當(dāng)于公開招標(biāo)采購方式）
適用于采購人可以清楚、準(zhǔn)確和全面表述采購需求的項(xiàng)目。在全部滿足采購需求的條件下，提出最低報(bào)價(jià)的供應(yīng)商中標(biāo)，如選擇非最低價(jià)中標(biāo)，合同官需提供充分理由、詳細(xì)說明并報(bào)上一級(jí)合同官批準(zhǔn)，未中標(biāo)人可以對(duì)該結(jié)果提起抗議（相當(dāng)于質(zhì)疑、投訴）。密封報(bào)價(jià)方式因成本較高等原因，目前在美國采購實(shí)踐中不常使用。
2.協(xié)商談判采購方式（相當(dāng)于競(jìng)爭(zhēng)性談判）
協(xié)商談判適用于需求標(biāo)準(zhǔn)不明確或評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)包括價(jià)格因素和非價(jià)格因素尚未確定的采購項(xiàng)目。由于這種采購方式更為靈活，質(zhì)量有保證且采購成本低于密封報(bào)價(jià)方式，還能更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，因而，成為目前美國常用的采購方式。
談判采購一般采用二階段評(píng)標(biāo)辦法，合同官先提供概括的功能描述或者采購需求，大于25000美元的采購需求必須在指定網(wǎng)站發(fā)布。鼓勵(lì)投標(biāo)人在標(biāo)書之外提出解決方案，以最大化實(shí)現(xiàn)這些功能；第一階段專家先就供應(yīng)商提出的方案進(jìn)行打分，篩選出競(jìng)爭(zhēng)力強(qiáng)的投標(biāo)人；然后合同官綜合各投標(biāo)人的方案列出更明確的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，逐一與供應(yīng)商溝通、要求澄清或者提出意見建議，供應(yīng)商可以采納合同官的建議，也可以堅(jiān)持原來的方案。討論的目標(biāo)一是方便合同官、專家了解，二是給投標(biāo)人闡述的機(jī)會(huì)，所有人都可以選擇完善標(biāo)書，并在新的期限內(nèi)遞交。第二階段，專家將根據(jù)新的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)各投標(biāo)人的方案進(jìn)行評(píng)價(jià)。談判采購的最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)采購的物有所值，而不是最低價(jià)格。同時(shí)必須召開會(huì)議，向所有未成功的競(jìng)標(biāo)人解釋采購結(jié)果產(chǎn)生的過程，投標(biāo)人如有異議有權(quán)提出抗議。談判采購的其他工作流程與密封報(bào)價(jià)方式類似。
3.簡(jiǎn)化方式
適用于10萬美元以下的采購項(xiàng)目，具體形式有采購卡、框架協(xié)議等。（1）3000美元以下的小額采購，無須考慮競(jìng)爭(zhēng)和價(jià)格問題，但是采購金額必須平均分配給所有符合條件的供應(yīng)商。對(duì)于3000美元至10萬美元之間的采購項(xiàng)目，必須盡可能的向小企業(yè)采購。（2）小金額的采購?fù)扑]使用政府采購卡購買。（3）框架協(xié)議采購方式，又叫一攬子采購分期履行，類似于我國的協(xié)議、定點(diǎn)采購。美國主要的框架協(xié)議采購計(jì)劃是由聯(lián)邦總務(wù)署推行的“GSA計(jì)劃”，通過預(yù)先談判的方式對(duì)一系列通用的貨物或服務(wù)確定供應(yīng)商名單，并簽訂框架協(xié)議。各部門通過該計(jì)劃選擇供應(yīng)商并購買產(chǎn)品。
為了確保簡(jiǎn)化方式采購的價(jià)格合理公正，在參加投標(biāo)的供應(yīng)商不足三家時(shí)，合同官有權(quán)要求投標(biāo)人（或總承包人）提供成本構(gòu)成，以及最近三年內(nèi)同類商品或服務(wù)的成交情況，并可派專人進(jìn)行審計(jì)�？蚣軈f(xié)議中標(biāo)供應(yīng)商須承諾在協(xié)議期內(nèi)提供的政府采購價(jià)格比商業(yè)客戶價(jià)格更優(yōu)惠，如有更低成交價(jià)格的，差價(jià)部份應(yīng)歸還政府；同時(shí)，供應(yīng)商如給予其他可追蹤客戶（如銀行、大型私人企業(yè)等）優(yōu)惠的，政府有權(quán)等比例享受該優(yōu)惠。
4.其他采購方式
公開、競(jìng)爭(zhēng)是美國政府采購的基本原則，但在某些特殊領(lǐng)域或條件下，也允許在限定的供應(yīng)商范圍內(nèi)進(jìn)行有限競(jìng)爭(zhēng)，包括以下七種情況：（一）獨(dú)一資源（相當(dāng)于單一來源采購）；（二）緊急采購；（三）為應(yīng)對(duì)國家緊急情況的扶持性采購（為應(yīng)對(duì)緊急需求，使某一些企業(yè)得以維持經(jīng)營、免于倒閉，如疫苗等）；（四）與國防條約有關(guān)的采購；（五）法規(guī)明確授權(quán)從獨(dú)特供應(yīng)商采購的；（六）高保密性的采購（如導(dǎo)彈等）；（七）合同官作出決定，并得到國會(huì)同意的有限競(jìng)爭(zhēng)采購。
�。ㄋ模┎少徴�
美國政府采購努力要實(shí)現(xiàn)的主要政策功能目標(biāo)包括購買美國產(chǎn)品、扶持中小企業(yè)和提供就業(yè)機(jī)會(huì)，保護(hù)特殊產(chǎn)業(yè)，對(duì)外限制（如禁止對(duì)美國不友好國家的產(chǎn)品進(jìn)入美國市場(chǎng)）等。
上述政策功能目標(biāo)中，扶持中小企業(yè)是美國聯(lián)邦政府采購所要實(shí)現(xiàn)的重要目標(biāo)。FAR規(guī)定大于50萬美元的貨物、服務(wù)采購項(xiàng)目或者大于100萬美元的工程采購項(xiàng)目，要給予中小企業(yè)最大的機(jī)會(huì)，其中23%的合同金額必須授予中小企業(yè)。但是23%的份額并不是平均分配到各個(gè)部門或項(xiàng)目，考慮到不同產(chǎn)品或服務(wù)的特點(diǎn)，為了保證產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量以及供貨的及時(shí)性，每年美國中小企業(yè)局會(huì)與聯(lián)邦各部門進(jìn)行磋商，確定各部門授予中小企業(yè)的合同金額。平均達(dá)到23%即可。此外，聯(lián)邦各部門都有扶持中小企業(yè)的采購政策，如美國航空航天局規(guī)定政府合同中23%的比例要給予中小企業(yè)，其中約12%的合同額給予目標(biāo)就業(yè)區(qū)的中小企業(yè)、約5%的合同額給予婦女領(lǐng)導(dǎo)的中小企業(yè)、約3%的合同額給予傷殘軍人領(lǐng)導(dǎo)的中小企業(yè)、約５%的合同額給予少數(shù)民族領(lǐng)導(dǎo)的中小企業(yè)；10萬美元以下的政府采購合同，要優(yōu)先考慮中小企業(yè)，通過價(jià)格優(yōu)惠方式對(duì)中小企業(yè)給予照顧。中型企業(yè)的價(jià)格優(yōu)惠幅度為6％，小型企業(yè)為12％。同時(shí)，各部門也有專門的機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)幫扶中小企業(yè)獲取訂單，幫助他們提高產(chǎn)品質(zhì)量并及時(shí)供貨。
考慮到中小企業(yè)無法保證一些產(chǎn)品的質(zhì)量和生產(chǎn)效率，美國在一些領(lǐng)域采用了大公司贏得訂單再分包給小企業(yè)的辦法來兼顧中小企業(yè)保護(hù)和產(chǎn)品質(zhì)量，即大公司作為總包商確保產(chǎn)品質(zhì)量和供貨時(shí)間,其贏得的政府訂單必須進(jìn)行拆分，然后再分包給那些中型企業(yè)或小企業(yè)；部分被拆分的訂單還會(huì)進(jìn)行二級(jí)分包，讓更小的企業(yè)或個(gè)人獲得訂單。如一些地區(qū)規(guī)定，大訂單持有者須將23%、3%、3%、5%、5%的訂單分包給小型企業(yè)、歷史經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)企業(yè)、傷殘退伍軍人企業(yè)、弱勢(shì)小企業(yè)、婦女企業(yè)等五類。
四、合同履約
�。ㄒ唬┖贤再|(zhì)
包括我國在內(nèi)的許多國家，政府采購合同與一般的民事合同沒有區(qū)別。而美國聯(lián)邦政府采購的立法原則之一是政府在采購合同中代表的是國家主權(quán)和公共利益，因此，賦予政府特殊的權(quán)利，以最大限度地保護(hù)公共利益。實(shí)際上，美國政府采購合同已經(jīng)突破了一般民事合同的范圍，類似于行政合同的范疇,允許政府為了公共利益修改合同。
�。ǘ┖贤薷�、解除
美國法律對(duì)合同變更、解除等方面提出具體要求。只有在授權(quán)范圍內(nèi)的合同官員才有權(quán)代表政府執(zhí)行合同變更。合同變更分為單邊變更和雙邊變更。其中單邊變更主要是由合同官單獨(dú)做出的變更決定，雙邊變更是由采購官和供應(yīng)商協(xié)商一致做出的變更決定。一般來說，合同包含變更條款，允許合同官員在一般范圍內(nèi)，在指定領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行單邊變更。為了維護(hù)公共利益，如為了促進(jìn)國防事業(yè)發(fā)展等，合同官有單邊變更合同的特殊權(quán)力。
法律也授予政府可以解除采購合同的權(quán)利，明確規(guī)定為了維護(hù)公共利益，政府有權(quán)單方面修改或終止政府采購合同；同時(shí)，法律也對(duì)行使公共利益條款的適用情形（包括承包商違約終止、政府便利終止等）、具體程序、補(bǔ)償損失的救濟(jì)程序等做了詳細(xì)規(guī)定，避免權(quán)力濫用或損害供應(yīng)商權(quán)利。
五、美國政府采購合同的抗議和上訴
美國法律規(guī)定，未中標(biāo)人對(duì)采購過程或者中標(biāo)結(jié)果有異議的，可以提起抗議，或向聯(lián)邦索賠法院起訴；政府采購官員發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商在政府采購活動(dòng)中存在違法違規(guī)情形的，可以向供應(yīng)商提出抗議，也可以進(jìn)一步向法院提出抗議。供應(yīng)商抗議一般先向采購單位的合同官提出，合同官可以接受抗議（抗議生效），也可以抵消抗議（不接受抗議），這一過程中，提出抗議的供應(yīng)商承擔(dān)舉證責(zé)任。抗議生效的，政府機(jī)構(gòu)應(yīng)采取相應(yīng)的修正措施，對(duì)抗議結(jié)果不滿意的，供應(yīng)商可以繼續(xù)向聯(lián)邦問責(zé)署或者聯(lián)邦法院抗議，此時(shí)，舉證責(zé)任由采購機(jī)構(gòu)承擔(dān)。供應(yīng)商對(duì)采購文件的抗議須在遞交投標(biāo)書之前提出，對(duì)采購過程、采購結(jié)果的抗議須在10天內(nèi)提出（其中要求改變采購結(jié)果的抗議須在５天內(nèi)提出，向法院提出抗議須在3-5個(gè)月內(nèi)提出），合同官須在30天內(nèi)回應(yīng)，聯(lián)邦問責(zé)署須在100天內(nèi)提出意見。對(duì)聯(lián)邦問責(zé)署或法院裁決不服的案件，可進(jìn)一步上訴到聯(lián)邦巡回法院，作出裁決。上述各方的抗議或起訴可以在合同簽訂以前，也可以在合同簽署以后。在實(shí)踐中，由接受質(zhì)疑或訴訟的部門或組織接受審計(jì)或者調(diào)查，并處理。聯(lián)邦問責(zé)署等監(jiān)管部門不會(huì)成為起訴的對(duì)象。
供應(yīng)商向法院提出抗議并提交報(bào)告后，政府部門承擔(dān)舉證義務(wù)。案件審理由1名律師負(fù)責(zé)，并由其作出處理決定，不同于其他案件需要由陪審團(tuán)作出判決。一旦判決供應(yīng)商勝訴，采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)支付供應(yīng)商賠償金，賠償金從預(yù)算安排的國家賠償基金中支出。為了體現(xiàn)公平和保護(hù)中小企業(yè)，美國法律規(guī)定，凡供應(yīng)商勝訴的案件，其訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等費(fèi)用均由政府承擔(dān)。但在實(shí)踐中，供應(yīng)商或未中標(biāo)人抗議獲勝的幾率較低（大約20%）。
供應(yīng)商解決爭(zhēng)議的方式還有：合議、調(diào)解或仲裁等，供應(yīng)商還可以向議員反映情況，但議會(huì)的決定沒有強(qiáng)制性。個(gè)人向政府舉報(bào)供應(yīng)商在政府采購活動(dòng)中的違法違規(guī)行為，導(dǎo)致該違法供應(yīng)商被處以罰款或者直接為政府節(jié)約支出、挽回?fù)p失的，根據(jù)美國《告密者法案》，舉報(bào)人最高可得到30%的獎(jiǎng)金。供應(yīng)商惡意投訴，及其他所有惡意向政府要求某種補(bǔ)償或者應(yīng)付政府錢而找理由躲避的行為，根據(jù)美國《捏造舉證法案》，會(huì)被政府處以所申請(qǐng)額度３倍的虛假控訴懲罰金，另加收每件1.1萬美元的案件處理費(fèi)。
六、評(píng)價(jià)及借鑒
20天的培訓(xùn)，使全體人員進(jìn)一步深入了解了美國政府采購的發(fā)展和現(xiàn)狀。通過對(duì)美國政府采購的制度體系與運(yùn)行機(jī)制的分析與研究，總的看，中美兩國之間政府采購的管理思路差異明顯。美國政府采購從采購需求、采購方式、合同訂立到履約全過程，均由采購官管理并負(fù)責(zé)，聯(lián)邦問責(zé)署和聯(lián)邦政府采購政策辦公室不介入采購過程，僅作規(guī)范性指導(dǎo)和監(jiān)督。而在中國，采購人確定采購需求，代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)組織評(píng)審工作，專家集體決策決定采購結(jié)果，財(cái)政部門負(fù)責(zé)監(jiān)督。造成以上差異的主要原因是美國以結(jié)果為導(dǎo)向來管理政府采購實(shí)踐，而中國更注重采購程序。所以，美國的政府采購法律更注重實(shí)現(xiàn)政府的各種目標(biāo)，賦予了政府修改甚至終止合同的權(quán)利，而中國強(qiáng)調(diào)的是保護(hù)供應(yīng)商的利益。深入思考美國政府采購實(shí)踐，比照、學(xué)習(xí)、借鑒美國政府采購經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善我國政府采購制度，是解決當(dāng)前一系列矛盾問題的現(xiàn)實(shí)選擇，也是建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的政府采購制度的必然要求。
(一)加強(qiáng)需求管理。滿足采購人的需求是開展政府采購活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和前提，也是評(píng)判采購結(jié)果成敗得失的基礎(chǔ)。過去，存在重過程控制、輕需求管理，過度依賴專家評(píng)審的情況。這一方面造成評(píng)審時(shí)很難區(qū)分投標(biāo)產(chǎn)品或服務(wù)的性能或質(zhì)量的優(yōu)劣，從而導(dǎo)致采購的產(chǎn)品或服務(wù)不能很好的適應(yīng)采購人的使用要求；另一方面由于需求指標(biāo)不明確，評(píng)審主觀性較強(qiáng)，專家隨意打分操縱評(píng)審結(jié)果的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生。美國政府采購非常重視采購需求的制定，F(xiàn)AR中對(duì)采購計(jì)劃、需求來源、市場(chǎng)調(diào)查、需求描述等都做了詳細(xì)明確的規(guī)定。建議對(duì)于通用類的產(chǎn)品和服務(wù)，發(fā)揮各行業(yè)主管部門的積極性，分門別類制定性能指標(biāo)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收辦法等；對(duì)于專用或需求不明確的產(chǎn)品或服務(wù)，明確采購人有責(zé)任和義務(wù)根據(jù)本行業(yè)、本單位的特點(diǎn)及產(chǎn)品的不同用途，提出個(gè)性化的明確而詳盡的采購需求及驗(yàn)收方案，防止傾向性。在明確需求的基礎(chǔ)上，推行最低價(jià)中標(biāo)法，杜絕暗箱操作和圍標(biāo)、陪標(biāo)情況。
�。ǘ┺D(zhuǎn)變交易監(jiān)管思路。當(dāng)前部分地方和部門重事前監(jiān)管、輕標(biāo)后管理的問題突出。建議切實(shí)提高對(duì)采購需求管理、開評(píng)標(biāo)現(xiàn)場(chǎng)管理和采購合同履約管理的監(jiān)管力度，通過制度創(chuàng)新、實(shí)踐創(chuàng)新，積極引導(dǎo)和鼓勵(lì)供應(yīng)商參與政府采購合同執(zhí)行全過程的監(jiān)督，提高采購結(jié)果的滿意度和公信力。建議借鑒美國的《告密者法案》，制定“政府采購舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度”，借助社會(huì)力量加強(qiáng)對(duì)政府采購違法違規(guī)行為的監(jiān)督查處力度，切實(shí)維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益。
�。ㄈ┘訌�(qiáng)人員專業(yè)化管理。實(shí)行專業(yè)的合同官員制是美國政府采購管理的特色，也是確保美國復(fù)雜的政府采購法律能夠切實(shí)有效得以執(zhí)行的關(guān)鍵。目前我國沒有專業(yè)的政府采購職業(yè)資質(zhì)管理，政府各部門也沒有形成職業(yè)化的政府采購隊(duì)伍，采購從業(yè)人員素質(zhì)參差不齊，執(zhí)業(yè)能力明顯不足，很難滿足政府采購發(fā)展的需要。建議借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，一是逐步推行職業(yè)準(zhǔn)入（認(rèn)證）制度，加強(qiáng)對(duì)政府采購代理機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的職業(yè)化管理；二是適當(dāng)提高政府采購代理機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入門檻，特別是要提高對(duì)其從業(yè)人員業(yè)務(wù)水平和執(zhí)業(yè)能力培訓(xùn)、測(cè)試的要求；三是建立專業(yè)化的政府采購人員隊(duì)伍，在各部門及政府集中采購機(jī)構(gòu)推動(dòng)實(shí)施政府采購人員資質(zhì)管理和職業(yè)認(rèn)證制度。
�。ㄋ模﹦�(chuàng)新專家管理。我國的專家評(píng)審制度在特定歷史時(shí)期發(fā)揮了重要的作用，但是隨著采購規(guī)模的不斷擴(kuò)大，也暴露出很多問題，專家操縱評(píng)審結(jié)果的問題突出。美國政府采購專家是作為技術(shù)支持的角色出現(xiàn)，在前期需求調(diào)查、審查投標(biāo)人技術(shù)解決方案、后期履約監(jiān)管等方面發(fā)揮重要的作用。但是在美國專家不能簽署采購合同，沒有最終的采購決定權(quán)。建議在加強(qiáng)采購需求管理和推行采購合同公開的前提下，逐步淡化專家評(píng)審的作用，代之以專家咨詢、論證制度，專家的主要作用不是參與評(píng)審打分，而是為優(yōu)化采購方案、協(xié)調(diào)解決爭(zhēng)議提供技術(shù)支撐，切實(shí)解決當(dāng)前政府采購活動(dòng)中屢遭詬病的專家不足、專家不專、專家不公等問題。
�。ㄎ澹└倪M(jìn)質(zhì)疑投訴工作程序。借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，建議明確采購組織機(jī)構(gòu)（采購人及其委托的代理機(jī)構(gòu)）在政府采購活動(dòng)中的主體地位，政府采購的爭(zhēng)議、復(fù)議、訴訟案件，不因仲裁或者行政調(diào)解程序而改變采購組織機(jī)構(gòu)的法律主體地位，經(jīng)投訴處理的案件當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者行政訴訟的，被申請(qǐng)人或被告應(yīng)當(dāng)是采購組織機(jī)構(gòu)而不是投訴處理機(jī)關(guān)，降低投訴處理機(jī)關(guān)的非執(zhí)法性法律風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)改革現(xiàn)行投訴處理工作程序，建議借鑒美國經(jīng)驗(yàn)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)處理政府采購?fù)对V案件，或者在投訴處理工作中引入仲裁等調(diào)解裁決程序，還原投訴處理的準(zhǔn)司法屬性；三是建立對(duì)投訴成功的獎(jiǎng)勵(lì)和對(duì)無效投訴的約束懲處機(jī)制，供應(yīng)商投訴不成立的，應(yīng)按規(guī)定收取案件審理費(fèi)，具體可參考投標(biāo)保證金相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)收��；供應(yīng)商投訴成立的，應(yīng)當(dāng)免收案件審理費(fèi)，并由采購違法行為當(dāng)事人給予賠償或者按順序替補(bǔ)中標(biāo)，從而既節(jié)約行政資源，又充分調(diào)動(dòng)廣大供應(yīng)商參與政府采購活動(dòng)監(jiān)督的積極性。
|
