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美國政府采購制度
2014-8-18 |
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一、美國政府采購法律法規框架及部門職責劃分
（一）法律框架
美國沒有專門的政府采購法，與政府采購相關的法律約有500部，最主要的有《武裝部隊采購法案》、《聯邦財產及管理法案》、《聯邦政府采購政策辦公室法案》、《小額采購業務法案》、《聯邦采購合理化法案》、《合同競爭法案》、《合同糾紛法案》、《小企業法案》、《購買美國產品法》等。為了便于執行和操作，聯邦政府將散見于眾多法律之中的有關政府采購的規定加以綜合和細化，形成了《聯邦采購條例》（Federal Acquisition Regulation,以下簡稱FAR）。FAR對聯邦政府的采購計劃、采購方式、合同類型、采購合同管理、采購合同條款及合同格式等，都作出了明確而又詳盡的規定。在FAR的統一規范下，經聯邦采購政策辦公室批準，各聯邦機構都可依法制定本部門的采購實施細則，對FAR進行必要補充。如國防部有《國防部補充條例》（Department of Defense FAR Supplement）。在實踐中，除了聯邦航空管理局（Federal Aviation Administration）、美國造幣局（United States Mint）等少數幾家機構外，無論是國防部門還是民用機構的政府采購合同都要統一執行FAR的規定，同時地方各級政府的政府采購合同也要受到FAR的約束。地方政府也可以制定自己的采購法規或政策，但地方的政府采購法規或政策不能違背聯邦有關法規的精神。地方政府的采購法規一般在具體采購程序上與聯邦不同，如公開招標的時限要求、采購標準、合規要求、投訴質疑處理程序等等。美國是判例法國家，除了上述各級政府部門制定的法律法規外，各級法院的判例也是指導政府采購實踐的法律依據。
（二）部門職責劃分
按照FAR等相關法律法規的規定，美國成立了一系列的機構負責政府采購的政策制定、執行和監管等。
總統預算管理辦公室（OMB）下設聯邦政府采購政策辦公室（OFPP），與聯邦總務署、國防部、航空航天局等部門共同擬定FAR，并指導和督促各政府機構依法采購，同時還負責制定合同官的培訓標準和內容。聯邦政府采購政策辦公室的行政長官由總統任命并經參議院確認，代表總統參與政府采購有關的政策、程序等立法工作。
聯邦總務署（GSA）、各聯邦機構等負責執行采購法規，依法實施采購。聯邦總務署直屬于白宮，是聯邦政府的集中采購機構，主要負責聯邦政府通用貨物的采購，如一般性的辦公用品，同時還負責聯邦政府房產的建設、維護和租賃。成立聯邦總務署的目的，是合并處理各部門采購中類似部分的采購工作，減輕部門的工作負擔，因此，聯邦總務署還為各個部門提供各種貨物和服務采購的采購合同范本。但聯邦總務署更多的扮演一個采購服務機構的角色，對于納入聯邦總務署集中采購的項目不全是強制性的，各聯邦機構也可以自行采購。各聯邦機構都有負責本部門的內設采購機構，負責本部門的采購業務，每項采購活動都由一名合同官負責。目前，采購額最大的幾個部門是國防部、能源部、衛生部和美國航空航天總署。
隸屬于美國國會的聯邦問責署（GAO）是受理供應商抗議（投訴）的權威機構，該機構與作為采購機關的行政機構沒有行政隸屬關系，獨立性強。同時，該機構中的的律師都是資深的政府采購的法律和技術專家，素質高、專業性強。聯邦問責署僅有權做出建議性決定書，不具有司法判決的強制性,但是通常都會得到嚴格執行。除了處理抗議，聯邦問責署有權力對行政機關的采購計劃進行評估，可以接觸所有的政府采購文件，為行政機關的采購計劃提出建議，對政府采購項目進行審計。合同爭議委員會是另一個處理政府采購抗議的機構。目前，美國有民用采購和軍事采購的兩個合同爭議委員會。專門負責處理合同索賠爭議。除了走抗議程序，供應商也可以選擇向聯邦索賠法院提起上訴，直至上訴至最高法院。下圖顯示了美國涉及政府采購的部門職責劃分。
中小企業局負責與各部門磋商，確定各部門授予中小企業合同的份額，確保實現支持中小企業的政策目標.
美國是世界上最早實行政府采購的國家之一,也是目前采購額最大的國家,2012年達到5163億美元。美國政府采購活動都是以采購合同為中心進行管理和執行的。因此，研究、探討美國政府采購合同的準備、訂立、履約、抗議等方面的內容具有重要的意義。
二、合同準備
（一）合同的種類
合同種類可以籠統的分為固定價格合同和成本補償合同，具體如下：
一是固定價格合同，適用于合同官最初可以確定公平合理價格的情況，主要用于采購通用產品或其他功能有嚴格界定或技術規格詳細而明確的產品或服務。使用公開招標方式進行采購的項目，必須采用固定價格合同。由于價格固定，投標人承擔最大的風險，采購人將不承擔市場價格波動風險。二是成本補償合同，適用于履約過程中無法準確估計成本，從而無法使用固定價格合同的情況。成本補償合同主要包括成本加固定費率合同，采用成本加上一定的費用的方式確定合同價格，費用一般不超過合同總價的10%。這類合同，政府承擔的風險大幅上升。此外，上述兩類合同還有一些特殊的形式，如為了激勵供應商，可以將獎勵費用計入固定價格合同，也可以將激勵費用計入成本補償合同中。除了上述兩大類合同，較常使用的還有不確定交付合同、“協議”等。不確定交付合同是根據履約所耗費的時間和成本確定最終價格，適用于數量不確定、但經常使用的通用產品或服務的采購。這類合同由于往往無法控制需求的數量，對政府的風險最大。“協議”又叫一攬子采購協議，是一種書面諒解文件，適用于在特定期間，與供應商簽訂大量合同，采購大量重復性產品的情況，類似于我國的協議、定點采購。美國主要的“協議”是聯邦總務署推行的“GSA計劃”，通過預先談判的方式對一系列通用的貨物或服務確定供應商名單，并簽訂合同。各部門通過該計劃選擇供應商并購買產品。“協議”中標供應商須承諾在協議期內提供的政府采購價格比商業客戶價格更優惠，如有更低成交價格的，差價部分應歸還政府；同時，供應商如給予其他可追蹤客戶（如銀行、大型私人企業等）優惠的，政府有權等比例享受該優惠。
（二）合同官
美國十分注重政府采購合同的管理，實行合同官制度。合同官是政府采購合同經辦人，有權簽訂、管理和終止合同。美國政府采購法律明確規定了合同官的授權范圍和界限。合同官由本部門任命并頒發資格證書，實行分級管理。不同級次的官員有不同的要求，級別越高，要求也就越高，能簽訂政府采購合同的金額也越高。合同官要定期接受培訓，聯邦政府一級有兩個主要的培訓機構Federal Acquisition Institute (負責民用采購培訓) 和 The Defense Acquisition University (負責國防采購培訓)，但培訓的內容和標準由OFPP來制定。除了合同官，每個行政機構都設有一名首席采購官，首席采購官由執政黨政治指派，實行任期制，主要職責是對本部門實施采購管理，提供相關采購建議，不具體負責采購項目的管理和執行。通常，首席采購官由首席財務官兼任。
（三）需求確定
政府采購需求主要由采購單位或者采購官負責確定。美國鼓勵通過市場調查的方式確定各種需求。對于非通用類的貨物或服務，在確定需求以前，要求各潛在投標人提供解決方案、標準或相關文件，作為需求改進的依據，同時，還必須考慮社會經濟政策功能的要求，采購官應從功能、性能、基本物理特性等方面詳細具體描述需求，鼓勵采購標準化的通用產品，并且要求盡可能的鼓勵競爭。
（四）合同條款
美國專門出臺了一系列法律法規，對政府采購合同進行標準化管理，將各類政策功能和程序性要求都轉化為合同條款。FAR中規定了大量的標準合同條款，通過合同條款的統一和規范，來落實政府采購相關政策和規定。圖二顯示了不同合同類型所涉及的部分條款組合，主要條款涉及成本、價格、履約等方面的內容。不同的合同類型可選的合同條款不同，如對于所有類型的合同都必須包含反回扣條款（Anti-Kickback Procedures），但不同類型的合同應從密封報價、談判、簡化方式等不同的評審方式中選擇合適的條款。
三、合同訂立
（一）分工和程序性要求
合同官負責簽訂合同，但一般不從事所有的具體工作。一般合同官會配備合同官助理，協助開展調查市場行情、發布采購公告、審查投標人的響應文件等工作。必要時，合同官還可以請相關領域的專家提供專業的技術支持。但合同官助理和專家均沒有簽署采購合同的權力。采購合同訂立的一般程序性要求如下：政府發布采購要約、經過30天或更長時間的等標期（期間投標意向人可以就要約提出問題）、投標人投標、競爭性談判（如有需要）、合同授予、質疑投訴（GAO將在100天內解決，有大約20%的投訴獲勝）。
（二）合同評審制度
（一）美國政府采購的主要采購方式
1.密封報價方式（相當于公開招標采購方式）
適用于采購人可以清楚、準確和全面表述采購需求的項目。在全部滿足采購需求的條件下，提出最低報價的供應商中標，如選擇非最低價中標，合同官需提供充分理由、詳細說明并報上一級合同官批準，未中標人可以對該結果提起抗議（相當于質疑、投訴）。密封報價方式因成本較高等原因，目前在美國采購實踐中不常使用。
2.協商談判采購方式（相當于競爭性談判）
協商談判適用于需求標準不明確或評標標準包括價格因素和非價格因素尚未確定的采購項目。由于這種采購方式更為靈活，質量有保證且采購成本低于密封報價方式，還能更好地實現社會經濟目標，因而，成為目前美國常用的采購方式。
談判采購一般采用二階段評標辦法，合同官先提供概括的功能描述或者采購需求，大于25000美元的采購需求必須在指定網站發布。鼓勵投標人在標書之外提出解決方案，以最大化實現這些功能；第一階段專家先就供應商提出的方案進行打分，篩選出競爭力強的投標人；然后合同官綜合各投標人的方案列出更明確的評判標準，逐一與供應商溝通、要求澄清或者提出意見建議，供應商可以采納合同官的建議，也可以堅持原來的方案。討論的目標一是方便合同官、專家了解，二是給投標人闡述的機會，所有人都可以選擇完善標書，并在新的期限內遞交。第二階段，專家將根據新的評價標準，對各投標人的方案進行評價。談判采購的最終目標是實現采購的物有所值，而不是最低價格。同時必須召開會議，向所有未成功的競標人解釋采購結果產生的過程，投標人如有異議有權提出抗議。談判采購的其他工作流程與密封報價方式類似。
3.簡化方式
適用于10萬美元以下的采購項目，具體形式有采購卡、框架協議等。（1）3000美元以下的小額采購，無須考慮競爭和價格問題，但是采購金額必須平均分配給所有符合條件的供應商。對于3000美元至10萬美元之間的采購項目，必須盡可能的向小企業采購。（2）小金額的采購推薦使用政府采購卡購買。（3）框架協議采購方式，又叫一攬子采購分期履行，類似于我國的協議、定點采購。美國主要的框架協議采購計劃是由聯邦總務署推行的“GSA計劃”，通過預先談判的方式對一系列通用的貨物或服務確定供應商名單，并簽訂框架協議。各部門通過該計劃選擇供應商并購買產品。
為了確保簡化方式采購的價格合理公正，在參加投標的供應商不足三家時，合同官有權要求投標人（或總承包人）提供成本構成，以及最近三年內同類商品或服務的成交情況，并可派專人進行審計。框架協議中標供應商須承諾在協議期內提供的政府采購價格比商業客戶價格更優惠，如有更低成交價格的，差價部份應歸還政府；同時，供應商如給予其他可追蹤客戶（如銀行、大型私人企業等）優惠的，政府有權等比例享受該優惠。
4.其他采購方式
公開、競爭是美國政府采購的基本原則，但在某些特殊領域或條件下，也允許在限定的供應商范圍內進行有限競爭，包括以下七種情況：（一）獨一資源（相當于單一來源采購）；（二）緊急采購；（三）為應對國家緊急情況的扶持性采購（為應對緊急需求，使某一些企業得以維持經營、免于倒閉，如疫苗等）；（四）與國防條約有關的采購；（五）法規明確授權從獨特供應商采購的；（六）高保密性的采購（如導彈等）；（七）合同官作出決定，并得到國會同意的有限競爭采購。
（四）采購政策
美國政府采購努力要實現的主要政策功能目標包括購買美國產品、扶持中小企業和提供就業機會，保護特殊產業，對外限制（如禁止對美國不友好國家的產品進入美國市場）等。
上述政策功能目標中，扶持中小企業是美國聯邦政府采購所要實現的重要目標。FAR規定大于50萬美元的貨物、服務采購項目或者大于100萬美元的工程采購項目，要給予中小企業最大的機會，其中23%的合同金額必須授予中小企業。但是23%的份額并不是平均分配到各個部門或項目，考慮到不同產品或服務的特點，為了保證產品或服務的質量以及供貨的及時性，每年美國中小企業局會與聯邦各部門進行磋商，確定各部門授予中小企業的合同金額。平均達到23%即可。此外，聯邦各部門都有扶持中小企業的采購政策，如美國航空航天局規定政府合同中23%的比例要給予中小企業，其中約12%的合同額給予目標就業區的中小企業、約5%的合同額給予婦女領導的中小企業、約3%的合同額給予傷殘軍人領導的中小企業、約５%的合同額給予少數民族領導的中小企業；10萬美元以下的政府采購合同，要優先考慮中小企業，通過價格優惠方式對中小企業給予照顧。中型企業的價格優惠幅度為6％，小型企業為12％。同時，各部門也有專門的機構，專門負責幫扶中小企業獲取訂單，幫助他們提高產品質量并及時供貨。
考慮到中小企業無法保證一些產品的質量和生產效率，美國在一些領域采用了大公司贏得訂單再分包給小企業的辦法來兼顧中小企業保護和產品質量，即大公司作為總包商確保產品質量和供貨時間,其贏得的政府訂單必須進行拆分，然后再分包給那些中型企業或小企業；部分被拆分的訂單還會進行二級分包，讓更小的企業或個人獲得訂單。如一些地區規定，大訂單持有者須將23%、3%、3%、5%、5%的訂單分包給小型企業、歷史經濟落后地區企業、傷殘退伍軍人企業、弱勢小企業、婦女企業等五類。
四、合同履約
（一）合同性質
包括我國在內的許多國家，政府采購合同與一般的民事合同沒有區別。而美國聯邦政府采購的立法原則之一是政府在采購合同中代表的是國家主權和公共利益，因此，賦予政府特殊的權利，以最大限度地保護公共利益。實際上，美國政府采購合同已經突破了一般民事合同的范圍，類似于行政合同的范疇,允許政府為了公共利益修改合同。
（二）合同修改、解除
美國法律對合同變更、解除等方面提出具體要求。只有在授權范圍內的合同官員才有權代表政府執行合同變更。合同變更分為單邊變更和雙邊變更。其中單邊變更主要是由合同官單獨做出的變更決定，雙邊變更是由采購官和供應商協商一致做出的變更決定。一般來說，合同包含變更條款，允許合同官員在一般范圍內，在指定領域內進行單邊變更。為了維護公共利益，如為了促進國防事業發展等，合同官有單邊變更合同的特殊權力。
法律也授予政府可以解除采購合同的權利，明確規定為了維護公共利益，政府有權單方面修改或終止政府采購合同；同時，法律也對行使公共利益條款的適用情形（包括承包商違約終止、政府便利終止等）、具體程序、補償損失的救濟程序等做了詳細規定，避免權力濫用或損害供應商權利。
五、美國政府采購合同的抗議和上訴
美國法律規定，未中標人對采購過程或者中標結果有異議的，可以提起抗議，或向聯邦索賠法院起訴；政府采購官員發現供應商在政府采購活動中存在違法違規情形的，可以向供應商提出抗議，也可以進一步向法院提出抗議。供應商抗議一般先向采購單位的合同官提出，合同官可以接受抗議（抗議生效），也可以抵消抗議（不接受抗議），這一過程中，提出抗議的供應商承擔舉證責任。抗議生效的，政府機構應采取相應的修正措施，對抗議結果不滿意的，供應商可以繼續向聯邦問責署或者聯邦法院抗議，此時，舉證責任由采購機構承擔。供應商對采購文件的抗議須在遞交投標書之前提出，對采購過程、采購結果的抗議須在10天內提出（其中要求改變采購結果的抗議須在５天內提出，向法院提出抗議須在3-5個月內提出），合同官須在30天內回應，聯邦問責署須在100天內提出意見。對聯邦問責署或法院裁決不服的案件，可進一步上訴到聯邦巡回法院，作出裁決。上述各方的抗議或起訴可以在合同簽訂以前，也可以在合同簽署以后。在實踐中，由接受質疑或訴訟的部門或組織接受審計或者調查，并處理。聯邦問責署等監管部門不會成為起訴的對象。
供應商向法院提出抗議并提交報告后，政府部門承擔舉證義務。案件審理由1名律師負責，并由其作出處理決定，不同于其他案件需要由陪審團作出判決。一旦判決供應商勝訴，采購機構應當支付供應商賠償金，賠償金從預算安排的國家賠償基金中支出。為了體現公平和保護中小企業，美國法律規定，凡供應商勝訴的案件，其訴訟費、律師費等費用均由政府承擔。但在實踐中，供應商或未中標人抗議獲勝的幾率較低（大約20%）。
供應商解決爭議的方式還有：合議、調解或仲裁等，供應商還可以向議員反映情況，但議會的決定沒有強制性。個人向政府舉報供應商在政府采購活動中的違法違規行為，導致該違法供應商被處以罰款或者直接為政府節約支出、挽回損失的，根據美國《告密者法案》，舉報人最高可得到30%的獎金。供應商惡意投訴，及其他所有惡意向政府要求某種補償或者應付政府錢而找理由躲避的行為，根據美國《捏造舉證法案》，會被政府處以所申請額度３倍的虛假控訴懲罰金，另加收每件1.1萬美元的案件處理費。
六、評價及借鑒
20天的培訓，使全體人員進一步深入了解了美國政府采購的發展和現狀。通過對美國政府采購的制度體系與運行機制的分析與研究，總的看，中美兩國之間政府采購的管理思路差異明顯。美國政府采購從采購需求、采購方式、合同訂立到履約全過程，均由采購官管理并負責，聯邦問責署和聯邦政府采購政策辦公室不介入采購過程，僅作規范性指導和監督。而在中國，采購人確定采購需求，代理機構負責組織評審工作，專家集體決策決定采購結果，財政部門負責監督。造成以上差異的主要原因是美國以結果為導向來管理政府采購實踐，而中國更注重采購程序。所以，美國的政府采購法律更注重實現政府的各種目標，賦予了政府修改甚至終止合同的權利，而中國強調的是保護供應商的利益。深入思考美國政府采購實踐，比照、學習、借鑒美國政府采購經驗，進一步完善我國政府采購制度，是解決當前一系列矛盾問題的現實選擇，也是建立適應社會主義市場經濟要求的政府采購制度的必然要求。
(一)加強需求管理。滿足采購人的需求是開展政府采購活動的出發點和前提，也是評判采購結果成敗得失的基礎。過去，存在重過程控制、輕需求管理，過度依賴專家評審的情況。這一方面造成評審時很難區分投標產品或服務的性能或質量的優劣，從而導致采購的產品或服務不能很好的適應采購人的使用要求；另一方面由于需求指標不明確，評審主觀性較強，專家隨意打分操縱評審結果的現象也時有發生。美國政府采購非常重視采購需求的制定，FAR中對采購計劃、需求來源、市場調查、需求描述等都做了詳細明確的規定。建議對于通用類的產品和服務，發揮各行業主管部門的積極性，分門別類制定性能指標、技術標準、驗收辦法等；對于專用或需求不明確的產品或服務，明確采購人有責任和義務根據本行業、本單位的特點及產品的不同用途，提出個性化的明確而詳盡的采購需求及驗收方案，防止傾向性。在明確需求的基礎上，推行最低價中標法，杜絕暗箱操作和圍標、陪標情況。
（二）轉變交易監管思路。當前部分地方和部門重事前監管、輕標后管理的問題突出。建議切實提高對采購需求管理、開評標現場管理和采購合同履約管理的監管力度，通過制度創新、實踐創新，積極引導和鼓勵供應商參與政府采購合同執行全過程的監督，提高采購結果的滿意度和公信力。建議借鑒美國的《告密者法案》，制定“政府采購舉報獎勵制度”，借助社會力量加強對政府采購違法違規行為的監督查處力度，切實維護國家利益和社會公共利益。
（三）加強人員專業化管理。實行專業的合同官員制是美國政府采購管理的特色，也是確保美國復雜的政府采購法律能夠切實有效得以執行的關鍵。目前我國沒有專業的政府采購職業資質管理，政府各部門也沒有形成職業化的政府采購隊伍，采購從業人員素質參差不齊，執業能力明顯不足，很難滿足政府采購發展的需要。建議借鑒美國經驗，一是逐步推行職業準入（認證）制度，加強對政府采購代理機構從業人員的職業化管理；二是適當提高政府采購代理機構的準入門檻，特別是要提高對其從業人員業務水平和執業能力培訓、測試的要求；三是建立專業化的政府采購人員隊伍，在各部門及政府集中采購機構推動實施政府采購人員資質管理和職業認證制度。
（四）創新專家管理。我國的專家評審制度在特定歷史時期發揮了重要的作用，但是隨著采購規模的不斷擴大，也暴露出很多問題，專家操縱評審結果的問題突出。美國政府采購專家是作為技術支持的角色出現，在前期需求調查、審查投標人技術解決方案、后期履約監管等方面發揮重要的作用。但是在美國專家不能簽署采購合同，沒有最終的采購決定權。建議在加強采購需求管理和推行采購合同公開的前提下，逐步淡化專家評審的作用，代之以專家咨詢、論證制度，專家的主要作用不是參與評審打分，而是為優化采購方案、協調解決爭議提供技術支撐，切實解決當前政府采購活動中屢遭詬病的專家不足、專家不專、專家不公等問題。
（五）改進質疑投訴工作程序。借鑒美國經驗，建議明確采購組織機構（采購人及其委托的代理機構）在政府采購活動中的主體地位，政府采購的爭議、復議、訴訟案件，不因仲裁或者行政調解程序而改變采購組織機構的法律主體地位，經投訴處理的案件當事人申請行政復議或者行政訴訟的，被申請人或被告應當是采購組織機構而不是投訴處理機關，降低投訴處理機關的非執法性法律風險；同時改革現行投訴處理工作程序，建議借鑒美國經驗設立專門機構處理政府采購投訴案件，或者在投訴處理工作中引入仲裁等調解裁決程序，還原投訴處理的準司法屬性；三是建立對投訴成功的獎勵和對無效投訴的約束懲處機制，供應商投訴不成立的，應按規定收取案件審理費，具體可參考投標保證金相關標準收取；供應商投訴成立的，應當免收案件審理費，并由采購違法行為當事人給予賠償或者按順序替補中標，從而既節約行政資源，又充分調動廣大供應商參與政府采購活動監督的積極性。
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