一般認為，刑事訴訟的歷史，就是辯護權不斷得以擴大的歷史。一個國家能不能容忍以及能在多大程度上容忍辯護制度和接受辯護人，可以說，在很大程度上反映出這個國家的文明與法治程度。
然而，由于辯護律師獨特的職業(yè)價值取向與普通社會公眾的價值取向之間存在內(nèi)在的矛盾，使社會公眾尤其是那些公共權力的行使者對于辯護人或者辯護制度的懷疑、嘲諷甚至打擊報復一直就沒有停止過。
在這一點上，可以說，古今中外，概莫能外。辯護律師給人的印象，歷來就是“趁人之危”、“惹事生非”，甚至“謀利唆爭”。
中國歷史上第一位職業(yè)律師鄧析，由于被認為是“以非為是，以是為非，是非無度，而可與不可日變。所欲勝因勝，所欲罪因罪”，并造成了“鄭國大亂，民口喧嘩”的后果（見《呂氏春秋?審應覽?離謂》），最終招致被“子產(chǎn)”殺害的厄運。
美國大片《侏羅紀公園》中恐龍吃掉斂財律師的景象，看來也并非導演偶然安排的。
偉大如莎士比亞者不也曾經(jīng)發(fā)出過“殺光所有律師”的“吶喊”么？
雖然莎翁已逝，而律師這一職業(yè)仍在。但，直到現(xiàn)在，不少人甚至包括不少法律界人士，仍然對辯護制度的價值和辯護律師的角色缺乏正確的認識，甚至存在重大的誤解乃至歪曲：
有人將辯護律師運用法律維護被追訴者權利的行為當成是“鉆法律的空子”；
有人將律師為那些被指控實施了嚴重犯罪的被追訴人（如黑社會頭目劉涌）辯護看作是“為壞人開脫（說話）”；
在劉涌案的爭論過程中，有一位自稱是中國政法大學的學生說：“田老師（劉涌的辯護律師??筆者注），過去我很尊重您；今天想不到，你居然為黑社會的犯罪分子去辯護，我感到悲哀”；
甚至，不少律師在從事刑事辯護時，也常常覺得“低氣不足”，尤其是在那些所謂“民憤極大”的案件中，有些“老道”的律師總愛在發(fā)表辯護意見前，首先對自己當事人進行一番道德上的鞭撻，對被害人及其家屬乃至旁聽群眾投以同情的目光，以表明自己進行辯護工作，并沒有和被告人站在一起，而只是迫于“法律”的無奈……
上述種種現(xiàn)象都充分說明了這樣一個問題：在中國，人們對辯護制度的正當性還缺乏清醒的認識，辯護人在刑事訴訟中的角色，尚沒有得到恰當?shù)亩ㄎ弧＿@一問題如果得到不到解決，那么，不少律師所抱怨和擔憂的刑事辯護難問題以及與此有關的職業(yè)報復問題，就不可能從根本上得以解決。
二
長期以來，由于主流的法學理論將辯證唯物主義認識論作為刑事訴訟法學的理論基礎和指導思想，并將刑事訴訟活動完全視為一種認識活動，因此，不少法學研究者都從認識論的角度對刑事辯護制度的正當性進行了論證。甚至明確將對立統(tǒng)一規(guī)律（辯證唯物主義認識的一個重要組成部分）作為辯護制度的理論基礎。按照有關學者的解釋，在刑事訴訟中，控辯雙方相互辯解、爭論，有利于暴露案件中的疑點，從而使案情水落石出，所謂“真理愈辯愈明”。審判者傾聽控、辯雙方的意見，有利于克服偏見，形成正確的裁判。（參見熊秋紅：《刑事辯護論》，中國法律出版社1998年版，第106頁以下。）
然而，事實上，將刑事訴訟活動尤其是法庭審判活動僅僅看作一種認識活動，不僅會抹殺訴訟中的認識活動與哲學家、歷史學家、自然科學家視野下的認識活動之間的界限，也容易為執(zhí)法者提供違反法律程序的口實，使得訴訟程序在有損案件真相（這一認識的最高目標）時被漠然拋棄。
畢竟，包括辯護制度在內(nèi)的諸國現(xiàn)代意義上的訴訟程序和制度，由于無益于發(fā)現(xiàn)案件真相或者與保障案件真相的發(fā)現(xiàn)沒有明顯的牽連，而導致其價值無法從認識論上獲得充分的證明。甚至，有些程序和制度的設計在有些情況下還會直接妨礙公檢法人員發(fā)現(xiàn)真相。這樣的例子可以說不勝枚舉。如，賦予被告人以沉默權，等于讓被告人擁有了供述與不供述的自由，從而會影響偵查的效率，甚至可能使得案件因此而無法告破；再如，非法證據(jù)排除規(guī)則的建立，等于將大量的可能有助于發(fā)現(xiàn)事實真相的證據(jù)??在很多情況下，證據(jù)的合法與否并不影響證據(jù)的證明力??棄置不用，這同樣不利于案件真相的獲取；又如，證人作證豁免制度的引入，等于允許特定的證人因為親屬和職業(yè)關系而拒絕提供證據(jù)，因此，相對于現(xiàn)行的“任何了解案件情況的人應當作證”的規(guī)定，顯然也不利于查明案件真相。
當然，刑事辯護制度的建立和完善，由于允許辯護律師充分地參與到訴訟中來，提出證據(jù)、觀點和主張，并對檢控方的證據(jù)、觀點和主張進行有效的反駁，因而，在很多情況下確實能夠有效地幫助法庭發(fā)現(xiàn)案件的事實真相。但，其價值往往偏于“毋枉”，而不在于“毋縱”。也就是說，辯護制度的存在能夠使法庭審判最大限度地發(fā)揮糾錯功能。
長期的司法經(jīng)驗和教訓也早已表明，如果法院僅僅聽取那些來自控方的意見，而不聽取來自辯護方的聲音，尤其是像當下中國的法庭審判那樣??在警察、檢察官所提供的案卷材料的基礎上開展審判活動，并僅通過摘要宣讀證據(jù)筆錄尤其是證言筆錄的方式進行法庭上的事實調(diào)查，案件事實真相即使能夠發(fā)現(xiàn)，也是沒有制度保障的。雖然，法律明確要求警察、檢察官承擔客觀性義務，既要收集不利于被告人的證據(jù)，也要收集有利于被告人的證據(jù)。但，事實上，這是一種法律理想。而法律理想不等于司法操作。其實，無論是負責查明案件事實真相職責的偵查人員，還是擔負刑事公訴使命的檢察人員，都難以完全擺脫追訴犯罪的心理傾向，因而，通常更關注不利于被告人的證據(jù)。否則，偵查人員將無法展開調(diào)查工作，檢察官也難以承擔起懲罰犯罪、維護社會秩序的使命。退一步講，即使警察、檢察官能夠保持客觀、中立，也很可能因為疏忽某些有利于被告人的線索或證據(jù)。因此，警察、檢察官提交的卷宗材料總是具有天然局限性。更何況，控方提供的證人證言，其客觀真實程度也在很大程度上受到證人與案件處理結果的利害關系、證人的記憶能力、表達水平、道德品質(zhì)等等因素的影響。因而，也需要接受辯護一方的交叉盤問。否則，證人證言的客觀性就無法得到保障。對于這一問題，卡爾?拉倫茨評論道:“作為實務工作的法律家都知道，大多數(shù)證人的證詞有多不可靠：感知、注解和回憶都會發(fā)生錯誤，表達也不精確，而且證人多少也會不知不覺地加入自己的立場（有意的偽證就暫且不提了），這所有種種都會影響證詞的價值。因此，為了獲得事件的適切形象，法官不能立即信從某一證人或甚至當事人一方的陳述，反之，他必須判斷這些陳述的可信度。對法官而言，這項工作相當困難，特別是當他從認識證人時，外表的印象常會使陷于錯誤，存在的成見未必會立即顯現(xiàn)出來，有時證人的表達方式不好，甚至證人還可能受到威嚇”。
不過，辯護制度的存在并不是在所有情況下都有利于幫助法官發(fā)現(xiàn)真相。眾所周知，作為辯護制度的典型形態(tài)和最高境界，無罪辯護：無論是從實體上（不具備犯罪構成要件），還是從證據(jù)上（如控方的指控證據(jù)不足）都可能對刑事追訴者有效地證明犯罪事實，“揭露真相”，構成一定的障礙。尤其是，近年來，在中國悄然“登堂入室”的所謂程序性辯護，由于并不直接追求被告人無罪或罪輕之裁判結局，因而，更是與事實真相沒有直接的關系。因為，作為辯護方行使訴權的一種重要方式，程序性辯護的直接目的是，促使法庭宣告警察、檢察官或法官的程序性違法行為無效，從而使“官方違法者”遭受某種程度的懲罰和制裁，使被侵害的權利獲得司法救濟。按照美國著名的刑事辯護律師德肖微茨的說法，在有些案件中，法院判決被告無罪，并非因為對被告是否真正有罪有疑問，而是因為被告的憲法權利受到侵犯。發(fā)展中的排除規(guī)則開始把注意力放在警察和檢察官的行為是否導致了這種值得懷疑的口供，而不僅僅是注意被告有罪還是無辜。有了這些，被告的辯護律師就可以在法庭上控告政府。如果警察和檢察官被認定侵犯了被告的第五修正案權利，那么被告的供詞都是無效的，被告應予以釋放。（參見艾倫.德肖微茨：《最好的辯護》，唐交東譯，法律出版社1994年班，第49頁。）
可見，辯護制度的存在，既可能有利于法庭發(fā)現(xiàn)真相，也可能與真相的發(fā)現(xiàn)毫無關系。甚至，在有些情況下，還可能妨礙法庭發(fā)現(xiàn)真相。既然如此，那種“辯護制度是建立在認識論基礎上”的觀點就不能完全得以證明。否則，在辯護制度無助于甚至妨礙法庭發(fā)現(xiàn)真相的情況下，就將徹底喪失存在的正當性。
三
由此看來，從認識論的角度來證明辯護制度存在的價值，并將認識論作為刑事辯護制度的理論基礎，并不能令人完全信服。實際上，辯護制度存在的基礎不是發(fā)現(xiàn)真相，而為了是保障被告人的主體地位和有效的防御權，并通過矯正控辯雙方力量的失衡，來確保被告人獲得公正的審判。畢竟，作為被追訴方的一方，被告人無論地位多高，也無論其多么富有，實力都無法與作為國家執(zhí)法機關的偵控方相比。正如井戶田侃教授所指出的那樣：“被告人無論在任何一點上都敵不過檢察官。被告人大都是身受拘束，連行動自由都沒有的對法律無知的個人，而且經(jīng)濟力量有限，只是因為被懷疑為犯罪分子而受到偵查官的偵查，或追訴，因而在精神上已經(jīng)遭到了沉重打擊。”
井戶田侃教授的分析無疑是正確的。但也有未說盡之處。實際上，即使是那些具有法律知識的被告人，由于被追訴的心理壓力，也容易“當事者迷”，如果沒有辯護人的幫助，同樣難以有效行使防御權利。只有通過辯護制度，才能強化被追訴方的防御能力，并適度平衡控辯雙方的力量懸殊。可以說，辯護制度的存在不僅是實現(xiàn)控辯平等的需要，也是實現(xiàn)公平審判的最低要求。與此相對應，辯護人盡管不是被告人的代理人，但只能從事有利于被告人利益的行為，而不能做不利于被告人利益的行為，卻是辯護人行事的最高準則。當然，利益與不利益，并不完全取決于被告人的自主決定，辯護人也并非一定要遵守被告人的要求進行辯護。
雖然，辯護人只能從事有利于被告人的行為，但，卻不能否認其公共利益的色彩。表面上看，辯護人既不像檢察官那樣去考慮國家利益，也不像法官那樣去追求司法公正，而是僅從有利于被告人的角度來實施訴訟行為。但是，正是辯護人尤其是辯護律師的介入，才使得國家與被告的不平等狀況得以適度調(diào)節(jié)，一方面促成交互辯證的真實發(fā)現(xiàn)，另一方面確保國家司法程序的法治國性，尤其是被告訴訟主體地位、無罪推定以及公平審判原則之貫徹。事實上，借由保障被告利益，辯護人也同時保障了具有公益內(nèi)涵的法治程序。（參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上），中國人民大學出版社2005年版，第161頁。）
可以說，辯護人對社會公共利益的促進，正是通過維護被追訴者合法權益的方式得以實現(xiàn)的。辯護人對某一具體案件的介入，盡管可能因為追求有利于被告人的訴訟結局，并最終導致被告人可能被輕判，甚至使得一個事實上有罪的人被宣告無罪，因而，似乎辯護人的存在是不利于國家利益的。但，實際上，辯護人尤其是辯護律師對刑事訴訟的參與，可以促使公共權力的行使者及時矯正自己的錯誤，嚴格遵守法律規(guī)定的程序，并可以最大限度防止冤枉無辜。可以說，辯護人的存在，可以間接地促進司法公正的實現(xiàn)。至少，辯護人尤其是辯護律師既不是社會的不安定因素，也不是國家的異己力量。否則，國家有什么理由要建立辯護制度呢？又憑什么要在憲法和法律中為人民法院設定這項??在符合法定條件時為被告人指定辯護人??法律義務呢？
甚至，我們可以說，從普遍意義上來講，辯護人尤其是辯護律師的存在，對于國家而言，還是一個不可或缺的重要組成部分。不過，這絕不意味著律師在道德上就一定比公檢法人員及社會上的一般民眾更高尚。其實，律師既不是正義的化身，也不邪惡的代名詞。律師維護當事人合法權益的直接動機，乃是為了追求自己的職業(yè)利益。事實上，律師正是在追逐自己職業(yè)利益的過程中，起到了維護當事人合法權益的作用。
四
正是因為辯護人承擔一定的公益功能，因此，相對于被告而言，辯護人必須遵守更高的行事準則。例如，就真實性義務而言，被告不負真實義務，即使作虛偽陳述或者湮滅自己犯罪的證據(jù)，也不承擔偽證或湮滅證據(jù)罪的刑事責任；而辯護人則負有真實性義務，這才符合其擔當公益及司法機能的角色。不過，若與檢察官相較，辯護人基于其為被告利益的命題，一來不負客觀性義務，故僅為被告有利行事而已，不論其不利部分；二來僅負低度的真實義務，因此，雖然不得積極說謊，亦不得幫助被告逃亡或滅證，但仍得消極隱瞞不利被告之事實。當被告向辯護人坦承犯罪并提供相關資料時，辯護人負有維持業(yè)務信賴關系的保密義務，不得主動向任何人，尤其是檢察官或法院提供該犯罪資訊。 |
