公司設(shè)立是股東通過出資、創(chuàng)建公司的行為。從國(guó)家工商行政管理角度講，是通過工商行政審批經(jīng)濟(jì)組織成立的行為，從股東角度講，公司設(shè)立是投資行為。新修訂的《公司法》 已于2006年1月1日起實(shí)施，進(jìn)一步降低了設(shè)立公司的門檻，體現(xiàn)了國(guó)家鼓勵(lì)投資的經(jīng)濟(jì)政策。但即使是比較簡(jiǎn)單有限責(zé)任公司，公司設(shè)立仍然是一項(xiàng)比較復(fù)雜 的事項(xiàng)，需要經(jīng)過很多行政手續(xù)，準(zhǔn)備大量的文件。公司設(shè)立要嚴(yán)格執(zhí)行和利用國(guó)家的法律法規(guī)，只有如此才能保證公司合法設(shè)立。下面，對(duì)公司設(shè)立中風(fēng)險(xiǎn)以分別 闡釋：
一、有限責(zé)任公司股東人數(shù)及身份要求
根據(jù)2005年新修訂的《公司法》 第24條：“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立。”因此，設(shè)立有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過50人，超過 50人的，公司設(shè)立行為會(huì)被法院判定無 效，簽署的全部審理文件也隨之無效；設(shè)立公司的所有股東對(duì)公司設(shè)立無效所產(chǎn)生的債務(wù)或損害賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，首先要保證設(shè)立公司的股東人數(shù)不超 過50人。其次，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，公司股東必須是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。農(nóng)村承包戶、個(gè)體工 商戶、合作企業(yè)等不具備獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不能成為公司股東。
二、公司設(shè)立協(xié)議應(yīng)注意的問題
公司設(shè)立協(xié)議是公司設(shè)立的基礎(chǔ)，一個(gè)完善的股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議應(yīng)包含以下內(nèi)容：各個(gè)股東的姓名或名稱，身份證或工商登記信息；欲設(shè)立的公 司的名稱、性質(zhì)、注冊(cè)資金、地址；公司經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)任務(wù)和經(jīng)營(yíng)方式；出資方式和出資期限；股東權(quán)利義務(wù)；轉(zhuǎn)讓出資或變更注冊(cè)資本的程序；組織管理機(jī)構(gòu)； 公司財(cái)務(wù)管理制度；利潤(rùn)分配和虧損負(fù)擔(dān)；違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決方式等。內(nèi)容不完善容易導(dǎo)致股東出現(xiàn)糾紛，因?yàn)楫?dāng)初沒有約定，后來形勢(shì)或利益格局的變化就容易 使股東對(duì)原來的不完善的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議開始有利于自己的補(bǔ)充或者解釋，造成不同股東在理解上的歧異。很多股東糾紛產(chǎn)生原因都源于此。并且，股東出 資合同或設(shè)立公司協(xié)議作為公司章程的一個(gè)母版，決定著章程的內(nèi)容。所以，公司設(shè)立協(xié)議應(yīng)盡可能明確詳細(xì)。
三、公司注冊(cè)資本應(yīng)注意的問題
新公司法進(jìn)一步放寬了出資的范圍，第27條：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、 土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。”并且可以分期出資，但是需要注意的 是公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。投資公司可以 放寬到五年內(nèi)繳足。
有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣三萬元，即使是分期出資，首次出資也不得低于人民幣三萬元。并且必須做到全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十。否則，公司就不能有效成立。
四、慎重制定公司章程
2006年新公司法更 加體現(xiàn)了“公司自治”原則，將更多內(nèi)容交給股東自由決定，很多內(nèi)容只要公司章程有不同于法律的規(guī)定，以公司章程為準(zhǔn)。公司章程在公司中“憲法”地位日益明 顯。所以，在制定公司章程時(shí)應(yīng)更加細(xì)致和慎重。有限責(zé)任公司的章程由全體股東共同制定。公司章程與設(shè)立協(xié)議不同，雖然公司章程主要內(nèi)容與股東出資合同或者 設(shè)立公司協(xié)議相同，但股東出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議是針對(duì)全體股東的，效力范圍限于股東；公司章程是針對(duì)整個(gè)公司的，效力范圍及于公司全體人員及其行為， 并且要登記備案。所以，公司章程的內(nèi)容涵蓋股東出資協(xié)議或設(shè)立公司協(xié)議，但又約定更多內(nèi)容。公司章程是解決公司內(nèi)部糾紛的正式依據(jù)。公司章程內(nèi)容的不完善 或不明確不但容易產(chǎn)生糾紛，而且在糾紛產(chǎn)生時(shí)沒有具體依據(jù)從而不利于糾紛的解決。因此，公司章程不僅在制定的時(shí)候做到內(nèi)容完備、方案設(shè)計(jì)科學(xué)合理，而且公 司章程的修改也要嚴(yán)格按照章程規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行，并且到工商行政管理部門辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。
五、章程中應(yīng)明確規(guī)定法定代表人
《公司法》第十三條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。” 據(jù)此公司章程有了規(guī)定法定代表人的相對(duì)自由空間，公司法定代表人并不當(dāng)然是公司董事長(zhǎng)。但公司法定代表人的范圍也是有限的，只能由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并且依據(jù)是公司章程。所以公司章程必須明確規(guī)定誰是法定代表人，并且為了防止公司法定代表人變更引起的糾紛，公司章程應(yīng)該詳細(xì)規(guī)定公司法定代表人變更程序，特別是精心設(shè)計(jì)糾紛解決機(jī)制。
六、設(shè)立一人有限責(zé)任公司應(yīng)特別注意的問題
一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司。一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中載明。公司法對(duì)一人有限公司的財(cái)務(wù)管理和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立做出了非常嚴(yán)格的規(guī)定。《公司法》第63條：“一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。”《公司法》 第64條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。” 并且一人有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本最低限 額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額，一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司，該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有 限責(zé)任公司。所以設(shè)立一人有限公司有一般的有限公司有很大的不同，一定特別注意這些不同，以免發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)。
最后，必須注意的是公司法212條：“公司成立后無正當(dāng)理由超過六個(gè)月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個(gè)月以上的，可以由公司登記機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”據(jù)此，公司設(shè)立后應(yīng)盡快營(yíng)業(yè)，否則可能被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
總之，在公司設(shè)立中應(yīng)注意梳理和明確股東之間、股東與公司之間的權(quán)益，保證各方權(quán)利義務(wù)的平衡；建立和完善公司治理機(jī)制，明確公司運(yùn)作程序，保證公司運(yùn)營(yíng)順暢。做到這些，就基本上達(dá)到了預(yù)防公司設(shè)立中風(fēng)險(xiǎn)的目的。
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