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中倫文德律師事務所 蔡 鵬
隨著《招標投標法》、《政府采購法》以及相關配套行政法規、規章的頒布與實施，政府部門已經全面實行政府集中采購，而企業也普遍采用以招投標的方式進行大宗貨物和服務的采購。為了防止和糾正違法或者不當的政府采購或招投標行為，保護參加采購活動的供應商或者投標人的合法權益，法律賦予了供應商或投標人向有關機關提起投訴的法律機制。本文特針對我國現行的法律環境，介紹我國關于政府采購及招投標活動中投訴解決機制的建立與發展。
一、投訴解決機制的法律性質
在探討法律性質之前，我們先了解一個案例：2004年9月，某市一項屬于政府采購的建筑工程項目開標，經過招標代理機構的評審，一致向招標人推薦A公司為中標人，B公司作為第二中標候選人。招標人根據代理機構的建議，最終選擇A公司為最后中標人，并發布了中標通知。但B公司接到中標通知后，向采購代理機構提出“質疑”，申稱A公司不符合參與政府采購招投標活動的資格條件。采購代理機構接到“質疑”后沒有答復B公司，B公司遂向某市財政局進行投訴，某市財政局接到投訴并進行有關調查后，做出行政決定，對采購代理機構未對B公司的書面質疑作出書面答復之問題提出批評；并認為A公司符合政府采購供應商的資格，B公司投訴理由不能成立，駁回B公司的投訴。
從案例中可以看出，供應商B公司在對中標結果不服的時候，并沒有提起民事訴訟程序，而是向行政機關提起投訴，那么，什么是政府采購或者招投標的投訴程序呢？
依據《政府采購法》、《招標投標法》的規定，投訴程序的提起是基于投標人認為自己在招投標過程中權益受到非法損害，而向法定的行政監督部門提起的解決程序，行政機關可以依據法律法規的規定，作出相應的行政決定。可見，投訴程序中一方是行政機關，一方是民事主體，是民事主體依據法律規定向行政機關提起的、行政機關作出相應決定的法律程序。因此，投訴程序是一種行政解決程序，其具有行政上爭議解決機制的特點，即快捷、方便并具有相應的執行力。但是，這種解決機制受到司法最終管轄權的限制，投訴程序并不是最終的法律解決程序，一方不服行政決定的，仍有權提起行政復議或者訴訟。
投訴程序是否為供應商或者投標人提起訴訟的必經程序？《政府采購法》第55條規定，質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復的，可以在答復期滿后向同級政府采購監督管理部門投訴。《招標投標法》第65條規定，投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規定的，有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監督部門投訴。可以看出，法律并沒有強制供應商或投標人必須使用投訴程序，因此，在政府采購和其他招投標活動中，投訴程序并不是供應商或投標人解決招投標活動中權益損害的必經程序，而是可選擇程序，供應商仍然可以直接向法院提起民事訴訟。
二、投訴解決機制的法律分類
依據我國現有法律，投訴程序包含兩種類型：一是政府采購中的投訴程序；二是除政府采購以外其他招投標活動的投訴程序。
政府采購是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。政府采購行為應當主要通過招投標來選擇供應商，除了招投標以外，政府采購還可以通過競爭性談判、單一來源采購、詢價以及國務院認定的其他采購方式來選擇供應商。因此在政府采購中，供應商可以對包括招投標在內的所有采購行為提出投訴。我國關于政府采購中投訴解決機制的規范主要規定在《政府采購法》和《政府采購供應商投訴處理辦法》中，相應的地方政策有《北京市財政局政府采購供應商投訴處理工作規程(試行)》。
除政府采購以外，法律規定了在我國境內進行的所有招投標活動也有相應的投訴程序，投標人可以對其參與的招投標活動中任何不當行為向相應機關提起投訴。除政府采購外的其他招投標活動的投訴程序主要包含在以下法律法規中：《招標投標法》、《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》、《國家重大建設項目招標投標監督暫行辦法》、《關于加強國有金融企業集中采購管理的若干規定》。
三、招投標投訴機制的基本程序
在上面介紹的案例中，行政機關對投訴程序作了認定，認為采購代理機構違反了相關程序，并對其作了批評。那么，投訴人如果需要向有關機關投訴，應當如何進行？招標人和行政機關面對投訴人的投訴，需要進行什么樣的工作？下面筆者分別對政府采購和除政府采購外的其他招投標活動中的投訴程序，作幾個基本環節的介紹與分析。
1．政府采購中的基本投訴程序
（1）投訴的前置程序。
《政府采購法》規定，供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應當知道其權益受到損害之日起7個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑。可見，該法規定的投訴人向招標人提出書面質疑并不是必須的法律前置程序，而是可以選擇性的適用。但是2004年頒布的《政府采購供應商投訴處理辦法》中規定，供應商認為采購文件、采購過程、中標和成交結果使自己的合法權益受到損害的，應當首先依法向采購人、采購代理機構提出質疑。對采購人、采購代理機構的質疑答復不滿意，或者采購人、采購代理機構未在規定期限內作出答復的，供應商可以在答復期滿后15個工作日內向同級財政部門提起投訴。
因此，政府采購中的投訴程序有法定的前置程序，即投標人必須在投訴之前向招標人提交書面的質疑，否則投訴可能因程序問題而不予受理。
（2）投訴的受理機構。
依據《政府采購供應商投訴處理辦法》的規定，財政部負責中央預算項目政府采購活動中的供應商投訴事宜。縣級以上地方各級人民政府財政部門負責本級預算項目政府采購活動中的供應商投訴事宜。因此，在政府采購中，縣級以上各級政府財政部門是投訴的受理機構。
（3）投訴的期間。
在政府采購中，如果投訴人對招標采購單位的答復不滿意或者招標采購單位未在規定時間內答復的，可以在答復期滿后15個工作日內按有關規定，向同級人民政府財政部門投訴。財政部門應當在收到投訴后30個工作日內，對投訴事項作出處理決定。因此，政府采購中供應商必須在答復期滿后15日以內提起投訴程序，否則供應商就喪失了行政投訴救濟權利。
（4）投訴的受理條件。
在政府采購的投訴程序中，投訴人可以自己或者委托代理人進行投訴，投訴須具備以下主要條件：
A.投訴人是參與所投訴政府采購活動的供應商；
B.提起投訴前已依法進行質疑；
C.投訴書內容符合規定；
D.在投訴有效期限內提起投訴；
E.屬于本財政部門管轄；
F.同一投訴事項未經財政部門投訴處理。
財政部門受理投訴后，應向被投訴人和其他供應商發送投訴書。
（5）投訴的審理方式。
在審查投訴形式上，財政部門原則上采用書面審理方式，即對雙方提交的書面材料進行審理，這也符合行政爭議解決機制的基本審理原則。因此，政府采購的投訴程序對雙方舉證義務要求較嚴格，投訴雙方如果不能按照法律規定時間提交充分的證據支持自己的投訴或者辯駁，則要承擔舉證不能帶來的敗訴后果。但財政部門認為有必要時，可以進行調查取證，也可以組織投訴人和被投訴人當面進行質證，投訴人拒絕配合財政部門依法進行調查的，按自動撤回投訴處理。
（6）投訴處理決定的做出。
財政部門經過審查后，做出的行政決定有三種基本形式：
A.中止投訴審理；
B.駁回投訴；
C.認定投訴成立并按照法律規定處理。
可以看出，如果投訴不成立，投訴就應當被駁回或者由投訴人撤回；如果投訴成立，財政部門應按照以下形式處理投訴。
財政部門在審查后，認為投訴成立，采購文件具有明顯傾向或歧視，給供應商造成損害的，將做出三種具體行政決定：
A.在采購活動尚未完成時，責令采購人修改采購文件，并按修改后的采購文件開展采購活動；
B.如采購活動已經完成，但尚未簽訂政府采購合同的，決定采購活動違法，責令重新開展采購活動；
C.如果采購活動已經完成，并且已經簽訂政府采購合同的，決定采購活動違法，由被投訴人按照有關法律規定承擔相應的賠償責任。
財政部門經審查后，認為投訴成立，采購文件、采購過程影響或者可能影響中標、成交結果的，或者中標、成交結果的產生過程存在違法行為的，會有三種不同的處理決定：
A.政府采購合同尚未簽訂的，分別根據不同情況決定全部或者部分采購行為違法，責令重新開展采購活動；
B.政府采購合同已經簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責令重新開展采購活動；
C.政府采購合同已經履行的，決定采購活動違法，給采購人、投訴人造成損失的，由相關責任人承擔賠償責任。
因此，一旦投訴成立，行政部門根據采購文件或者采購過程的違法性，會做出6種不同的具體行政決定，將直接決定采購活動的效力和影響采購人的利益。
投訴人對財政部門的投訴處理決定不服或者財政部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。
2．除政府采購外其他招投標活動中的投訴程序
（1）投訴的前置程序。
《招標投標法》以及其他法律規范中并沒有對除政府采購外其他招投標活動中投訴程序的前置程序作出規定，僅規定：“投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規定的，有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監督部門投訴。”因此，如果招投標活動屬于政府采購以外的企業采購，投標人可以直接向投訴的受理機關提起投訴。
（2）投訴的受理機構。
《招標投標法》沒有規定招投標活動中投訴的具體受理機構，只規定由“有關行政監督部門”來受理投訴。那么，如何確定“有關行政監督部門”呢？依據2004年8月頒布的《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》，各級負責改革、建設、水利、交通、鐵道、民航、信息產業（通信、電子）等招標投標活動的行政監督部門，依照《國務院辦公廳印發國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見的通知》規定處理。經過法律檢索筆者發現，工業（含內貿）、水利、交通、鐵道、民航、信息產業等行業和產業項目的招投標活動的監督執法,分別由經貿、水利、交通、鐵道、民航、信息產業等行政主管部門負責；各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝項目和市政工程項目的招投標活動的監督執法由建設行政主管部門負責；進口機電設備采購項目的招投標活動的監督執法由外經貿行政主管部門負責。另外，對國家重大建設項目（含工業項目）招標投標活動的投訴，由國家發展改革委受理并依法做出處理決定，但其他機構已經受理的除外；對于國有金融機構的投訴，依據有關法律規定，投標人可向國有金融企業的主管財政機關以及國家有關部門投訴。
因此，對于除政府采購以外的招投標活動的投訴，其受理的管轄是依據不同的行業來確定的。
（3）投訴的期間。
《招標投標法》中并沒有規定投訴人的投訴期間，在《工程建設項目招標投標處理辦法》中規定，對于工程建設項目招投標的投訴，投訴人應當在知道或者應當知道其權益受到侵害之日起10日內提出書面投訴。可見，該期間比政府采購的投訴期間少了5天。
在政府采購范疇以外的其他招投標活動，除了工程建設項目，其他招投標活動如何界定投訴期間，法律并未有直接規定，這是否意味著這些招投標活動的投訴人可以隨時提起投訴而不受時間限制呢？答案是否定的。筆者認為，依據《招標投標法》確定的“誠實信用”原則，投訴人應當在知道或者應當知道其合法權利受到侵害的合理期限內提出書面投訴，合理期限可以參照類似的規定進行確定。因此，對于其他如水利、交通、鐵道、民航、信息產業等行業的非政府采購的招投標活動，投訴人應當參照工程建設項目投訴期限的規定，在權益受到侵害之日起10日內向有關部門提起投訴。
(4)投訴的受理和進行。
由于除工程建設項目外，法律法規并沒有對非政府采購之外的招投標活動中的具體投訴程序作相應規定，因此以下筆者將介紹工程建設項目招投標中的投訴基本程序。
①工程建設項目招投標投訴的受理。對于工程建設項目招投標的投訴，其受理應當具備以下條件：
A.必須是合格的投訴人，即投標人以及與招標項目有直接或者間接利益關系的人；
B.有具體的投訴事項，并提供有效線索能夠查證事實；
C.投訴書形式上符合規定；
D.未超過投訴時效；
E.未對投訴事項作出處理決定；
F.投訴事項沒有進入行政復議或者訴訟程序的。
②工程建設項目招投標投訴的審理。對于投訴的審理，行政監督部門也采取書面審理方式，聽取投訴雙方的理由，必要時可以要求雙方進行質證。行政監督部門受理投訴后，應當調取、查閱有關文件，調查、核實有關情況。對情況復雜、涉及面廣的重大投訴事項，有權受理投訴的行政監督部門可以會同其他有關的行政監督部門進行聯合調查，共同研究后由受理部門做出處理決定。
投訴處理決定做出前，投訴人可以要求撤回投訴，并以書面形式提出并說明理由，行政監督部門一般準許投訴人撤回投訴，但是如果行政監督部門已經查實招投標項目有明顯違法行為的，應當不準撤回，并繼續調查直至做出處理決定。
③工程建設項目招投標投訴決定的作出。行政監督部門應當自受理投訴之日起30日內，對投訴事項做出處理決定。處理決定包含兩種情況，一是駁回投訴；二是投訴情況屬實，依據《招標投標法》的規定做出處罰。
《招標投標法》規定了幾種主要的行政處罰措施，分別是警告、罰款、沒收違法所得、決定中標無效等，其中屬于中標無效的情形有：
A.招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的；
B.依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的；
C.投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；
D.依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的。
對于行政機關決定中標無效后，招標人應當依照法律規定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依法重新進行招標
四、結語
從上述分析對比可以得出如下結論，投訴解決程序帶來的法律后果及產生的重要性對招投標或政府采購雙方不言而喻，有效的投訴不僅能使整個招標活動歸于無效，而且能夠彌補投訴人遭受的損失，因此，投訴解決機制的建立，使政府采購或招投標活動的監督體系趨于完整。在具體實施過程中，現行法律對政府采購中的投訴機制規定比較完備，投訴人在投訴時能夠有具體的法律依據，實施起來比較方便。對于非政府采購之外的其他招投標活動的投訴，除工程建設項目有具體的實施規范外，法律對其他項目只規定了基本框架，沒有形成具體的實施細則。但是從立法趨勢和實踐上看，國家正在重視并逐步建立完善公正、高效的招投標投訴處理機制，及時受理投訴并查處違法行為。
因此，作為行政救濟手段，對政府采購或者招投標活動中損害自己權益的行為，供應商或者投標人應當按照或者參照已經發布的法律規范，進行有效的投訴，能夠充分維護自己的合法權益；而對于招標人，應當在招投標過程中嚴格遵守“公平、公正、公開”原則，完善和透明招投標環節，盡量避免有效投訴的產生。 | 
