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中倫文德律師事務(wù)所 蔡 鵬
隨著《招標投標法》、《政府采購法》以及相關(guān)配套行政法規(guī)、規(guī)章的頒布與實施，政府部門已經(jīng)全面實行政府集中采購，而企業(yè)也普遍采用以招投標的方式進行大宗貨物和服務(wù)的采購。為了防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)恼少徎蛘型稑诵袨椋Ｗo參加采購活動的供應(yīng)商或者投標人的合法權(quán)益，法律賦予了供應(yīng)商或投標人向有關(guān)機關(guān)提起投訴的法律機制。本文特針對我國現(xiàn)行的法律環(huán)境，介紹我國關(guān)于政府采購及招投標活動中投訴解決機制的建立與發(fā)展。
一、投訴解決機制的法律性質(zhì)
在探討法律性質(zhì)之前，我們先了解一個案例：2004年9月，某市一項屬于政府采購的建筑工程項目開標，經(jīng)過招標代理機構(gòu)的評審，一致向招標人推薦A公司為中標人，B公司作為第二中標候選人。招標人根據(jù)代理機構(gòu)的建議，最終選擇A公司為最后中標人，并發(fā)布了中標通知。但B公司接到中標通知后，向采購代理機構(gòu)提出“質(zhì)疑”，申稱A公司不符合參與政府采購招投標活動的資格條件。采購代理機構(gòu)接到“質(zhì)疑”后沒有答復(fù)B公司，B公司遂向某市財政局進行投訴，某市財政局接到投訴并進行有關(guān)調(diào)查后，做出行政決定，對采購代理機構(gòu)未對B公司的書面質(zhì)疑作出書面答復(fù)之問題提出批評；并認為A公司符合政府采購供應(yīng)商的資格，B公司投訴理由不能成立，駁回B公司的投訴。
從案例中可以看出，供應(yīng)商B公司在對中標結(jié)果不服的時候，并沒有提起民事訴訟程序，而是向行政機關(guān)提起投訴，那么，什么是政府采購或者招投標的投訴程序呢？
依據(jù)《政府采購法》、《招標投標法》的規(guī)定，投訴程序的提起是基于投標人認為自己在招投標過程中權(quán)益受到非法損害，而向法定的行政監(jiān)督部門提起的解決程序，行政機關(guān)可以依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，作出相應(yīng)的行政決定。可見，投訴程序中一方是行政機關(guān)，一方是民事主體，是民事主體依據(jù)法律規(guī)定向行政機關(guān)提起的、行政機關(guān)作出相應(yīng)決定的法律程序。因此，投訴程序是一種行政解決程序，其具有行政上爭議解決機制的特點，即快捷、方便并具有相應(yīng)的執(zhí)行力。但是，這種解決機制受到司法最終管轄權(quán)的限制，投訴程序并不是最終的法律解決程序，一方不服行政決定的，仍有權(quán)提起行政復(fù)議或者訴訟。
投訴程序是否為供應(yīng)商或者投標人提起訴訟的必經(jīng)程序？《政府采購法》第55條規(guī)定，質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。《招標投標法》第65條規(guī)定，投標人和其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。可以看出，法律并沒有強制供應(yīng)商或投標人必須使用投訴程序，因此，在政府采購和其他招投標活動中，投訴程序并不是供應(yīng)商或投標人解決招投標活動中權(quán)益損害的必經(jīng)程序，而是可選擇程序，供應(yīng)商仍然可以直接向法院提起民事訴訟。
二、投訴解決機制的法律分類
依據(jù)我國現(xiàn)有法律，投訴程序包含兩種類型：一是政府采購中的投訴程序；二是除政府采購以外其他招投標活動的投訴程序。
政府采購是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。政府采購行為應(yīng)當(dāng)主要通過招投標來選擇供應(yīng)商，除了招投標以外，政府采購還可以通過競爭性談判、單一來源采購、詢價以及國務(wù)院認定的其他采購方式來選擇供應(yīng)商。因此在政府采購中，供應(yīng)商可以對包括招投標在內(nèi)的所有采購行為提出投訴。我國關(guān)于政府采購中投訴解決機制的規(guī)范主要規(guī)定在《政府采購法》和《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》中，相應(yīng)的地方政策有《北京市財政局政府采購供應(yīng)商投訴處理工作規(guī)程(試行)》。
除政府采購以外，法律規(guī)定了在我國境內(nèi)進行的所有招投標活動也有相應(yīng)的投訴程序，投標人可以對其參與的招投標活動中任何不當(dāng)行為向相應(yīng)機關(guān)提起投訴。除政府采購?fù)獾钠渌型稑嘶顒拥耐对V程序主要包含在以下法律法規(guī)中：《招標投標法》、《工程建設(shè)項目招標投標活動投訴處理辦法》、《國家重大建設(shè)項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》、《關(guān)于加強國有金融企業(yè)集中采購管理的若干規(guī)定》。
三、招投標投訴機制的基本程序
在上面介紹的案例中，行政機關(guān)對投訴程序作了認定，認為采購代理機構(gòu)違反了相關(guān)程序，并對其作了批評。那么，投訴人如果需要向有關(guān)機關(guān)投訴，應(yīng)當(dāng)如何進行？招標人和行政機關(guān)面對投訴人的投訴，需要進行什么樣的工作？下面筆者分別對政府采購和除政府采購?fù)獾钠渌型稑嘶顒又械耐对V程序，作幾個基本環(huán)節(jié)的介紹與分析。
1．政府采購中的基本投訴程序
（1）投訴的前置程序。
《政府采購法》規(guī)定，供應(yīng)商認為采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害之日起7個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。可見，該法規(guī)定的投訴人向招標人提出書面質(zhì)疑并不是必須的法律前置程序，而是可以選擇性的適用。但是2004年頒布的《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》中規(guī)定，供應(yīng)商認為采購文件、采購過程、中標和成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)首先依法向采購人、采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑。對采購人、采購代理機構(gòu)的質(zhì)疑答復(fù)不滿意，或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定期限內(nèi)作出答復(fù)的，供應(yīng)商可以在答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)向同級財政部門提起投訴。
因此，政府采購中的投訴程序有法定的前置程序，即投標人必須在投訴之前向招標人提交書面的質(zhì)疑，否則投訴可能因程序問題而不予受理。
（2）投訴的受理機構(gòu)。
依據(jù)《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》的規(guī)定，財政部負責(zé)中央預(yù)算項目政府采購活動中的供應(yīng)商投訴事宜。縣級以上地方各級人民政府財政部門負責(zé)本級預(yù)算項目政府采購活動中的供應(yīng)商投訴事宜。因此，在政府采購中，縣級以上各級政府財政部門是投訴的受理機構(gòu)。
（3）投訴的期間。
在政府采購中，如果投訴人對招標采購單位的答復(fù)不滿意或者招標采購單位未在規(guī)定時間內(nèi)答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)按有關(guān)規(guī)定，向同級人民政府財政部門投訴。財政部門應(yīng)當(dāng)在收到投訴后30個工作日內(nèi)，對投訴事項作出處理決定。因此，政府采購中供應(yīng)商必須在答復(fù)期滿后15日以內(nèi)提起投訴程序，否則供應(yīng)商就喪失了行政投訴救濟權(quán)利。
（4）投訴的受理條件。
在政府采購的投訴程序中，投訴人可以自己或者委托代理人進行投訴，投訴須具備以下主要條件：
A.投訴人是參與所投訴政府采購活動的供應(yīng)商；
B.提起投訴前已依法進行質(zhì)疑；
C.投訴書內(nèi)容符合規(guī)定；
D.在投訴有效期限內(nèi)提起投訴；
E.屬于本財政部門管轄；
F.同一投訴事項未經(jīng)財政部門投訴處理。
財政部門受理投訴后，應(yīng)向被投訴人和其他供應(yīng)商發(fā)送投訴書。
（5）投訴的審理方式。
在審查投訴形式上，財政部門原則上采用書面審理方式，即對雙方提交的書面材料進行審理，這也符合行政爭議解決機制的基本審理原則。因此，政府采購的投訴程序?qū)﹄p方舉證義務(wù)要求較嚴格，投訴雙方如果不能按照法律規(guī)定時間提交充分的證據(jù)支持自己的投訴或者辯駁，則要承擔(dān)舉證不能帶來的敗訴后果。但財政部門認為有必要時，可以進行調(diào)查取證，也可以組織投訴人和被投訴人當(dāng)面進行質(zhì)證，投訴人拒絕配合財政部門依法進行調(diào)查的，按自動撤回投訴處理。
（6）投訴處理決定的做出。
財政部門經(jīng)過審查后，做出的行政決定有三種基本形式：
A.中止投訴審理；
B.駁回投訴；
C.認定投訴成立并按照法律規(guī)定處理。
可以看出，如果投訴不成立，投訴就應(yīng)當(dāng)被駁回或者由投訴人撤回；如果投訴成立，財政部門應(yīng)按照以下形式處理投訴。
財政部門在審查后，認為投訴成立，采購文件具有明顯傾向或歧視，給供應(yīng)商造成損害的，將做出三種具體行政決定：
A.在采購活動尚未完成時，責(zé)令采購人修改采購文件，并按修改后的采購文件開展采購活動；
B.如采購活動已經(jīng)完成，但尚未簽訂政府采購合同的，決定采購活動違法，責(zé)令重新開展采購活動；
C.如果采購活動已經(jīng)完成，并且已經(jīng)簽訂政府采購合同的，決定采購活動違法，由被投訴人按照有關(guān)法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
財政部門經(jīng)審查后，認為投訴成立，采購文件、采購過程影響或者可能影響中標、成交結(jié)果的，或者中標、成交結(jié)果的產(chǎn)生過程存在違法行為的，會有三種不同的處理決定：
A.政府采購合同尚未簽訂的，分別根據(jù)不同情況決定全部或者部分采購行為違法，責(zé)令重新開展采購活動；
B.政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責(zé)令重新開展采購活動；
C.政府采購合同已經(jīng)履行的，決定采購活動違法，給采購人、投訴人造成損失的，由相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。
因此，一旦投訴成立，行政部門根據(jù)采購文件或者采購過程的違法性，會做出6種不同的具體行政決定，將直接決定采購活動的效力和影響采購人的利益。
投訴人對財政部門的投訴處理決定不服或者財政部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。
2．除政府采購?fù)馄渌型稑嘶顒又械耐对V程序
（1）投訴的前置程序。
《招標投標法》以及其他法律規(guī)范中并沒有對除政府采購?fù)馄渌型稑嘶顒又型对V程序的前置程序作出規(guī)定，僅規(guī)定：“投標人和其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。”因此，如果招投標活動屬于政府采購以外的企業(yè)采購，投標人可以直接向投訴的受理機關(guān)提起投訴。
（2）投訴的受理機構(gòu)。
《招標投標法》沒有規(guī)定招投標活動中投訴的具體受理機構(gòu)，只規(guī)定由“有關(guān)行政監(jiān)督部門”來受理投訴。那么，如何確定“有關(guān)行政監(jiān)督部門”呢？依據(jù)2004年8月頒布的《工程建設(shè)項目招標投標活動投訴處理辦法》，各級負責(zé)改革、建設(shè)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)（通信、電子）等招標投標活動的行政監(jiān)督部門，依照《國務(wù)院辦公廳印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見的通知》規(guī)定處理。經(jīng)過法律檢索筆者發(fā)現(xiàn)，工業(yè)（含內(nèi)貿(mào)）、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行業(yè)和產(chǎn)業(yè)項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法,分別由經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行政主管部門負責(zé)；各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝項目和市政工程項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法由建設(shè)行政主管部門負責(zé)；進口機電設(shè)備采購項目的招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法由外經(jīng)貿(mào)行政主管部門負責(zé)。另外，對國家重大建設(shè)項目（含工業(yè)項目）招標投標活動的投訴，由國家發(fā)展改革委受理并依法做出處理決定，但其他機構(gòu)已經(jīng)受理的除外；對于國有金融機構(gòu)的投訴，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，投標人可向國有金融企業(yè)的主管財政機關(guān)以及國家有關(guān)部門投訴。
因此，對于除政府采購以外的招投標活動的投訴，其受理的管轄是依據(jù)不同的行業(yè)來確定的。
（3）投訴的期間。
《招標投標法》中并沒有規(guī)定投訴人的投訴期間，在《工程建設(shè)項目招標投標處理辦法》中規(guī)定，對于工程建設(shè)項目招投標的投訴，投訴人應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到侵害之日起10日內(nèi)提出書面投訴。可見，該期間比政府采購的投訴期間少了5天。
在政府采購范疇以外的其他招投標活動，除了工程建設(shè)項目，其他招投標活動如何界定投訴期間，法律并未有直接規(guī)定，這是否意味著這些招投標活動的投訴人可以隨時提起投訴而不受時間限制呢？答案是否定的。筆者認為，依據(jù)《招標投標法》確定的“誠實信用”原則，投訴人應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)利受到侵害的合理期限內(nèi)提出書面投訴，合理期限可以參照類似的規(guī)定進行確定。因此，對于其他如水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行業(yè)的非政府采購的招投標活動，投訴人應(yīng)當(dāng)參照工程建設(shè)項目投訴期限的規(guī)定，在權(quán)益受到侵害之日起10日內(nèi)向有關(guān)部門提起投訴。
(4)投訴的受理和進行。
由于除工程建設(shè)項目外，法律法規(guī)并沒有對非政府采購之外的招投標活動中的具體投訴程序作相應(yīng)規(guī)定，因此以下筆者將介紹工程建設(shè)項目招投標中的投訴基本程序。
①工程建設(shè)項目招投標投訴的受理。對于工程建設(shè)項目招投標的投訴，其受理應(yīng)當(dāng)具備以下條件：
A.必須是合格的投訴人，即投標人以及與招標項目有直接或者間接利益關(guān)系的人；
B.有具體的投訴事項，并提供有效線索能夠查證事實；
C.投訴書形式上符合規(guī)定；
D.未超過投訴時效；
E.未對投訴事項作出處理決定；
F.投訴事項沒有進入行政復(fù)議或者訴訟程序的。
②工程建設(shè)項目招投標投訴的審理。對于投訴的審理，行政監(jiān)督部門也采取書面審理方式，聽取投訴雙方的理由，必要時可以要求雙方進行質(zhì)證。行政監(jiān)督部門受理投訴后，應(yīng)當(dāng)調(diào)取、查閱有關(guān)文件，調(diào)查、核實有關(guān)情況。對情況復(fù)雜、涉及面廣的重大投訴事項，有權(quán)受理投訴的行政監(jiān)督部門可以會同其他有關(guān)的行政監(jiān)督部門進行聯(lián)合調(diào)查，共同研究后由受理部門做出處理決定。
投訴處理決定做出前，投訴人可以要求撤回投訴，并以書面形式提出并說明理由，行政監(jiān)督部門一般準許投訴人撤回投訴，但是如果行政監(jiān)督部門已經(jīng)查實招投標項目有明顯違法行為的，應(yīng)當(dāng)不準撤回，并繼續(xù)調(diào)查直至做出處理決定。
③工程建設(shè)項目招投標投訴決定的作出。行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)自受理投訴之日起30日內(nèi)，對投訴事項做出處理決定。處理決定包含兩種情況，一是駁回投訴；二是投訴情況屬實，依據(jù)《招標投標法》的規(guī)定做出處罰。
《招標投標法》規(guī)定了幾種主要的行政處罰措施，分別是警告、罰款、沒收違法所得、決定中標無效等，其中屬于中標無效的情形有：
A.招標代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的；
B.依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底的；
C.投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；
D.依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的。
對于行政機關(guān)決定中標無效后，招標人應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依法重新進行招標
四、結(jié)語
從上述分析對比可以得出如下結(jié)論，投訴解決程序帶來的法律后果及產(chǎn)生的重要性對招投標或政府采購雙方不言而喻，有效的投訴不僅能使整個招標活動歸于無效，而且能夠彌補投訴人遭受的損失，因此，投訴解決機制的建立，使政府采購或招投標活動的監(jiān)督體系趨于完整。在具體實施過程中，現(xiàn)行法律對政府采購中的投訴機制規(guī)定比較完備，投訴人在投訴時能夠有具體的法律依據(jù)，實施起來比較方便。對于非政府采購之外的其他招投標活動的投訴，除工程建設(shè)項目有具體的實施規(guī)范外，法律對其他項目只規(guī)定了基本框架，沒有形成具體的實施細則。但是從立法趨勢和實踐上看，國家正在重視并逐步建立完善公正、高效的招投標投訴處理機制，及時受理投訴并查處違法行為。
因此，作為行政救濟手段，對政府采購或者招投標活動中損害自己權(quán)益的行為，供應(yīng)商或者投標人應(yīng)當(dāng)按照或者參照已經(jīng)發(fā)布的法律規(guī)范，進行有效的投訴，能夠充分維護自己的合法權(quán)益；而對于招標人，應(yīng)當(dāng)在招投標過程中嚴格遵守“公平、公正、公開”原則，完善和透明招投標環(huán)節(jié)，盡量避免有效投訴的產(chǎn)生。 |