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星韻律師事務所 李圣敬
BOT（Build-Operate-Transfer）投資和融資方式已經(jīng)并繼續(xù)大規(guī)模地在廣大發(fā)達國家和發(fā)展中國家得到廣泛運用。中國近年來也在一些地方積極嘗試或正在醞釀BOT（如北京幾個奧運體育設施）這一投融資方式，以求更為有效地解決經(jīng)濟快速發(fā)展與基礎設施建設相對滯后之間的矛盾而導致的瓶頸問題。本文主要從律師為BOT項目建設和運作提供法律服務的角度作一探討。
一、BOT投融資方式的特征及法律調(diào)整
一般認為，BOT是政府采用某種形式通過特許權協(xié)議，將本應或習慣上由其自身投資經(jīng)營的具有公益性質(zhì)的（基礎設施）項目或其他相關項目，讓給私有資本投資者或有私有資本組成參與的項目公司進行融資、建設、經(jīng)營、收益、維修，并在約定的年限屆滿后，由投資者將特定項目移交給當?shù)卣囊环N系統(tǒng)的投資和融資方式。在我國，BOT投融資僅指外商直接投資的一種方式。實際上，就BOT的性質(zhì)而言，即使在我國，它也可適用于內(nèi)資在基礎設施方面的投融資。
由此，與一般的國際直接投資方式相比，BOT自身具有多方面的特征。
首先，各國的法律和實踐表明，BOT方式一般不適用于普通投資領域，而是基本上集中在各國一些可以通過政策獲得收入的具有公益性質(zhì)的基礎設施或服務項目上。
其次，在法律關系中，其法律主體的多樣性和復雜性是其他投融資方式所不具備的，通常主要有：政府、項目公司、投資者、銀行、項目建設承包商、設備材料供應商、服務承銷商、保險機構(gòu)、用戶等等。這些法律主體在整個BOT過程中均需要相互合作，相互協(xié)調(diào)，各自發(fā)揮不同作用。但其中，政府的作用最為關鍵，主要體現(xiàn)在政府特許權的頒發(fā)和對項目建營過程的監(jiān)督下。
第三，BOT項目通常規(guī)模大、建設時間長、參加者多，協(xié)調(diào)程度要求高，加之比較容易受東道國政治經(jīng)濟影響，投資風險比較大而且復雜，主要有商業(yè)風險、政治風險、工程技術風險、自然風險等。
第四，項目投資中的資金通常由來自項目投資者的直接投資和來自貸款人的間接投資兩部分組成，而且直接投資部分所占的比例明顯偏小。換言之，其股債比例明顯失調(diào)，股本比負債要小得多，如英吉利海峽隧道103億美元的總投資中，股債比例是20∶80左右，我國廣東沙角B電廠股債比例是3∶97。
第五，為注入項目而進行的銀團貸款不作為國家負債列入項目所在地政府的外債賬目，不會加重政府外債負擔。貸款人之所以要向項目貸款是因為看中項目本身的經(jīng)濟收入，而且貸款人只能向借款人行使有限追償權，而不能實施無限追償權。
第六，由于項目經(jīng)營的服務對象主要是東道國用戶，項目產(chǎn)出的收益基本上表現(xiàn)為當?shù)刎泿牛缭谥袊匀皇侨嗣駧拧６认蝽椖客度谫Y的則是可以自由兌換的外匯，貨幣兌匯矛盾的是否解決以及解決得好壞將直接影響B(tài)OT方式的運用和發(fā)展。
綜觀國際上的立法和法律實踐，可供BOT項目適用和參照的法律有四類：（一）一般的國內(nèi)投資法及相關法律。（二）專門的BOT法律法規(guī)。（三）就某一個項目所專門制定的BOT投融資條例。（四）就BOT某些問題所制定的法規(guī)與就某個項目所專門制定的條例相結(jié)合，我國就屬于這種情況。我國目前BOT方面的法規(guī)有：對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部在1995年發(fā)布的《關于以BOT方式吸引外商投資的有關問題的通知》（以下簡稱《通知》一）；國家計委、電力部、交通部在同年聯(lián)合下發(fā)的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》（以下稱《通知》二）。就具體項目制定的條例如《上海市延安高架路專營管理辦法》、《上海市逸仙路高架和蘊川路大橋?qū)I管理辦法》等等。在實踐中，如果BOT所涉及的問題之解決無法律依據(jù)，只得參照其他相關立法如外資法做變通處理。
二、BOT律師業(yè)務的前景及其范圍
BOT投融資律師實務系指，比較有專業(yè)特長的律師為從BOT項目的準備階段開始，至項目移交完畢為止的整個過程及相關事務所提供法律服務的一種高價值的非訴訟律師業(yè)務。
在國外，尤其是西方發(fā)達國家或地區(qū)，私有資本比較早就參與基礎設施建設，整體投融資環(huán)境比較完善，法律制度比較健全，律師為基礎建設（包括采用BOT方式）提供全方位的法律服務的歷史較為悠久，經(jīng)驗比較豐富，服務質(zhì)量也較高。
在中國，已建成的和正在建設的BOT或類似于BOT項目也需要律師的配套法律服務，但這塊法律服務市場目前主要被外國律師占領，中國律師僅停留在為項目過程的某個環(huán)節(jié)或協(xié)助外國律師完成輔助性法律事務的階段。造成這種局面的原因是多方面的。當前在國際國內(nèi)的大環(huán)境下，中國律師如何開拓BOT業(yè)務，如何在競爭中盡量多占這一市場的份額，將是中國律師業(yè)面臨的一個重要課題。
因為BOT項目是綜合學科的體現(xiàn)，參與主體眾多，關系錯綜復雜，所以律師在典型的BOT項目中的作用，因其代表不同的參與主體所體現(xiàn)的作用各有差異。
作為政府律師的作用主要是：為準備建設BOT項目提供法律咨詢和可行性研究，論證和設計特許方案，起草特許權協(xié)議及特許權范圍，與特許權公司商議有關事項，提供招標程序方面的法律服務，以及在需要制定專營管理辦法時起草和協(xié)助審定管理辦法的內(nèi)容。
作為特許權項目公司或籌辦機構(gòu)律師的工作主要有：組建項目公司，為獲得特許權提供法律幫助，與銀行洽談和簽訂融資法律文件，為準備上市融資提供法律幫助，與設計和建設承包商洽談和簽訂設計和建設協(xié)議，與運營承包商洽談并簽訂運營及維護協(xié)議，為服務承銷商洽談和簽訂購銷服務協(xié)議以及進行相關的法律服務。
作為銀行的律師，由于一般以一家銀行為經(jīng)理行聯(lián)合數(shù)家成員行組成的銀團作為貸款行出面，其工作又因代理不同的銀行而有所不同，但不外乎以如下幾項工作為主：從法律角度為銀行評估風險提供可行性報告，與特許權公司簽訂貸款協(xié)議。
作為設計和建設承包商的律師主要在項目設計和建設過程中發(fā)揮作用。運營承包商律師主要為代理商簽訂承包協(xié)議和在運營過程中提供日常經(jīng)營的法律幫助。此外，還有為保險公司工作的律師。
從BOT項目律師業(yè)務范圍的分類而言，主要區(qū)別為：第一，擔任BOT各參與主體的法律顧問，提供有關的法律咨詢；第二，制作可行性報告，如為銀行分析項目貸款風險和制作對某個項目貸款的可行性報告；第三，代表一方與另一方進行談判并簽訂協(xié)議；第四，審查招投標的法律文件，提出程序方面的法律監(jiān)督意見；第五，協(xié)助辦理與政府有關的法律文件，如公司登記注冊，項目批文等；第六，代理或協(xié)助解決項目過程中出現(xiàn)的矛盾或糾紛。其中談判和簽約是最主要的業(yè)務。從我國BOT項目核心工作的程序來看，可以體現(xiàn)為以下階段性的律師業(yè)務內(nèi)容：
第一，在招標和評標階段，協(xié)助發(fā)布資格預審邀請書，發(fā)布建議書和邀請書，準備和舉行談判，協(xié)助當?shù)卣c中標人簽約，確保國家計委、外經(jīng)貿(mào)部的審批，使特許權協(xié)議生效。評標時應考慮的事項：特許權公司結(jié)構(gòu)和融資安排，運營承包商的經(jīng)驗，銀行融資能力和銀行出具的證明，公司組織結(jié)構(gòu)，設備和設施，有關環(huán)境、質(zhì)量保證、技術轉(zhuǎn)讓以及勞資關系的政策。
確保作為投標人體現(xiàn)以下內(nèi)容的資料：①投標人融資能力和項目融資結(jié)構(gòu)方面一項資金（貸款/股本金）、收費收入、收費及費率調(diào)整方式、特許期、融資回報或?qū)φ鲑Y的回報、稅收關系、項目財務模型、利率假設說明、利潤假設說明、利潤分享、投標人的融資能力、股東的詳細情況、建設的運營和維護成本及維護基金；②風險狀況、合同安排和項目管理——風險的詳細辨識及分配人和適用于投標的特殊條件、對項目的設計建設和維護的合同安排、項目管理結(jié)構(gòu)；③技術建設方面——詳細設計及圖紙、詳細交通流量模型、施工技術及方法、運營和維護方法、建設成本分析、質(zhì)量保證體系、政府貸款的工作安排、進入土地及完成土地征用的時間及環(huán)境問題的解決方法。
第二，在頒布特許權協(xié)議階段，需確定的基本內(nèi)容：特許權前提條件、場地、設計、建設、調(diào)試及竣工、建設處理、運營維護及維修、融資安排、政府的基本義務、公司的一般義務、終止、責任及保障、保險、特許期滿后的解決方法。
第三，簽訂并實施在設計和建設合同階段涉及到的內(nèi)容：設計責任的歸屬、使用者說明的作用、工作范圍變化的問題，明確最終的價格、支付和保險。
此外，在實踐中，還可能涉及到項目權益的轉(zhuǎn)讓，由此也帶來一些律師業(yè)務。
三、BOT實務的難題及解決
目前在我國從事BOT法律實務，存在著一些難題。造成這些難題的原因是多方面的，但立法上相互矛盾、相關規(guī)定對BOT特性缺乏足夠的考慮、可操作性差，以及我國一貫保守的法律實踐是主要原因。這導致了我國發(fā)展BOT項目的“雷聲大、雨點小”的局面。以下就實踐中體現(xiàn)得最突出的若干問題作一探討。
第一，特許權的授予方式問題。當?shù)卣谟桧椖抗咎卦S專營權是發(fā)展BOT項目的前提，也是整個建設過程的核心內(nèi)容。這是BOT項目的性質(zhì)決定的。按照國際實踐做法，BOT項目特許權授予是通過政府與項目公司簽署特許權協(xié)議的方式進行的，這種方式體現(xiàn)了政府作為法律主體直接與商業(yè)機構(gòu)產(chǎn)生合約上的法律關系。由于這類協(xié)議在國際上存在著如果其性質(zhì)是國內(nèi)協(xié)議，應嚴格適用國內(nèi)法，受轄于國內(nèi)法院，如果是國際協(xié)議，應受制于國際法之爭，為避免由此產(chǎn)生的諸如國家責任、主權豁免等復雜的法律問題，我國一貫避免政府直接與外國公司或涉及外商利益的公司訂立任何形式的協(xié)議。由此，就形成了法律障礙。
此時作為BOT律師，就應該在既不讓政府為難又使外商對BOT投資有充分的信心的原則下，設計或制訂可行的方案。筆者認為，可以將一般特許權協(xié)議所涵蓋的內(nèi)容分成兩部分進行處理。一是外商非常關心的又是來源于政府職能的諸如外匯匯兌、同業(yè)競爭限制、國有化及補償、專營范圍等重大問題，通過立法形式頒發(fā)專營管理辦法給予解決。二是涉及到中外雙方商業(yè)利益的諸如投資比例及方式，項目運營管理、項目權益抵押、利潤分成等事項，可以通過組建中外合作公司并由合作雙方通過合同和章程予以處理。該方案的優(yōu)點是能較好地避開政府與外商的最敏感問題。1995年廣西來賓電廠和1996年上海大場水廠就采用了類似的方案解決。
第二，政府和其他機構(gòu)對項目有關主體的保證問題。在BOT項目中，由于規(guī)模大，時間長，風險大，政府對外商投資和提供貸款的金融財團的保證是必需的，也是項目投融資能否成功的關鍵。政府保證主要包括對外匯兌匯、一定回收率的保證和融資擔保。我國《擔保法》及有關規(guī)定已經(jīng)排除了政府和公益性機構(gòu)為經(jīng)濟活動擔保的可能性。實際上，上述的保證與擔保是有區(qū)別的，不能混為一談，前者是BOT項目中不以主債權債務為基礎的政府自身的法律行為，屬于政策性的承諾，而后者則是以主債權債務關系存在為前提的民事行為。對這些問題，我國目前在實踐中存在著以下的做法：不管是否存在違反我國現(xiàn)有法律的問題，為了引進BOT項目投融資，一些地方政府對外匯匯兌、項目回收率等應作出承諾。
其實還可以采取其他辦法解決這一難題：①關于外匯問題。政府可以通過設計可行的解決方案解除外商對外匯問題的憂慮。根據(jù)我國外資法，外商所獲得的利潤在納稅后允許匯往國外，并且近年來金融改革的結(jié)果促使我國放松了對外匯的嚴格限制，法律已允許經(jīng)常項目下的外匯自由兌匯；而資本項目下的外匯問題可由實踐中廣為適用的間接補償貿(mào)易安排和利用離岸金融的辦法給予調(diào)劑解決。②回收率問題。由于影響回收率有政策性因素和線性商業(yè)性因素，政府對其中的政策性因素導致的回收率問題作出承諾是應該的也是合理的。對此的保證可以通過稅收、服務定價及項目相關經(jīng)營權（廣告、加油站等經(jīng)營權）的授予等手段的調(diào)整來實現(xiàn)。③貸款擔保問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，政府不能以國庫資金直接對外國金融機構(gòu)項目貸款作出擔保，但可采用其他方案達到預期目的。
第三，境內(nèi)商業(yè)機構(gòu)對外資擔保問題。我國《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》和《國務院關于進一步加強外商投資管理工作若干問題的通知》的有關規(guī)定，均禁止中國投資方或其他商業(yè)機構(gòu)為外方投資或金融貸款提供擔保。而BOT特征之一就是外國銀團對項目提供融資，并且在整個項目總投資中或者項目公司股債比例中貸款資金占有絕大部分。外國銀團在決定是否向中國這樣的發(fā)展中國家貸款時考慮的關鍵性因素就在于是否有適格的擔保機構(gòu)的擔保。可見，上述規(guī)定自然成為我國發(fā)展BOT的法律障礙。亞洲開發(fā)銀行及國外有關機構(gòu)曾經(jīng)專門研究對策，以求解決外資流入中國BOT項目的法律難題。現(xiàn)在的對策之一是讓中國在國外的公司或中國外企在國外的母（分）公司或其他相關商業(yè)機構(gòu)出面為組織的貸款或融資進行商業(yè)性擔保，從而避開了這一法律障礙。據(jù)報道，這一方案已經(jīng)開始在實踐中取得了較好的效果。
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