新的《合伙企業(yè)法》由于缺乏細化的規(guī)定，給私募股權投資基金的設立者預留了較大的空間。對于普通合伙人與有限合伙人來說，可以根據自身實際，充分利用新法規(guī)，通過轉換身份等方式獲得更多的法律利益和市場份額。
1、普通合伙人可充分利用新法規(guī)獲益。由于不同立場者對新法的關注點不同，總體而言，新法對普通合伙人（GP）的保護要多于有限合伙人（LP），善于在法律框架內進行探索的GP，將有機會獲取更多的法律利益。
首先，利用“殼”企業(yè)保護自己。在有限合伙制度框架下，投資者作為LP，在出資范圍內承擔有限責任；經營者作為GP，參與企業(yè)經營，對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。而根據新法關于“法人可以作為普通合伙人”以及“合伙企業(yè)可以依法破產”的規(guī)定，如果經營者不是以自然人身份，而是通過設立一個“殼”公司的形式，將“殼”公司作為合伙企業(yè)中的GP，那么，在合伙企業(yè)破產時，經營者就能夠通過“殼”公司作為屏障，有效地規(guī)避法定的無限連帶責任，不需對合伙企業(yè)的債務承擔個人責任。
其次，采用“雙重身份”運作。從國外現階段的情況看，有限合伙的典型形態(tài)是由法人（公司）作為唯一的GP，名義上，有限合伙的控制權掌握在作為GP的法人（公司）手中，但實際上，該法人（公司）的管理者可能就是LP中的部分人。在這種模式下，有限合伙幾乎成了一個完全的有限責任實體，發(fā)起人一方面通過負責公司的經營管理進而經營合伙事務，另一方面作為LP享有有限責任的保護。這樣既有利于企業(yè)避免雙重征稅、充分享受合伙的稅收優(yōu)惠，又可最大限度的利用法律為LP所提供的有限責任保護，而且第三方很難分辨其身份。
再次，通過信托和“隱名合伙”的方式擴大募集渠道。新法規(guī)定，有限合伙企業(yè)的合伙人最多不得超過50個，其中至少應當有一個GP，如果僅剩LP的，企業(yè)應當解散。限制合伙人數的目的是防止發(fā)生大規(guī)模的變相非法集資，但不利影響是，難以進行大規(guī)模的私募基金活動。雖然新法沒有限制普通合伙企業(yè)的合伙人人數，因而可以通過吸引投資者先加入一個普通合伙企業(yè)，再由此普通合伙企業(yè)作為LP之一設立一個有限合伙企業(yè)。但是，此方案要求投資者首先對普通合伙企業(yè)承擔無限連帶責任，這對投資者顯然不具吸引力；而如果由投資者先成立若干個50人數以下的有限合伙，再由這些企業(yè)共同成立一家有限合伙，則將因為企業(yè)層級太多，使有限合伙“稅收掩體”的功效大為降低。事實上，最好的辦法是要想在新法規(guī)定的框架內進行大規(guī)模私募，目前首選的應是信托方式。根據《信托法》，具有完全民事行為能力的自然人、法人均可成為受托人，委托人人數沒有限制（當然，在實踐中，對某一具體信托事項，受托人通常會主動將委托人人數限制在200人以內）。采取信托方式的另一個好處是，財產一旦信托出去，就獲得了獨立的法律特性，既與委托人其他財產相區(qū)別，也與受托人的固有財產相區(qū)別，除了有限的幾種情形，信托財產不屬于委托人、受托人的遺產或者清算財產，也不得被強制執(zhí)行，這就使信托財產在法律上的保護力度遠遠高于其他財產。因此，私募股權投資機構可以采取信托方式進行基金私募，讓其他投資者作為委托人，將其資金以信托方式，信托給自己進行管理和處分。另一種解決方法是“隱名合伙”方式，即當事人雙方約定一方對于他方經營的事業(yè)進行出資，從而分享其營業(yè)利益并分擔其損失的合同。有限合伙是一種商事主體，必須經過登記注冊后才能有效成立，而隱名合伙實質上是一種融資合同關系，并不是商事主體，只要雙方達成協議即可，無需進行登記；隱名合伙人與LP均只以其出資為限對合伙企業(yè)的債務承擔責任，都不享有對合伙企業(yè)的對外代表權和事務執(zhí)行權。隱名合伙的這些特點，使VC機構可以通過采取隱名合伙方式，由一小部分投資者作為LP在工商登記簿予以明示，其他投資者作為隱名合伙人，從而進行較大規(guī)模的基金私募。
最后，阻止LP進入清算組。按照新法規(guī)定，有限合伙企業(yè)清算人的確定辦法是“經全體合伙人過半數同意，指定一個或數個合伙人，或者委托第三人，擔任清算人”。如果GP人數較多并且是一致行動人的話，完全可以利用這一條規(guī)定進行聯手表決，控制清算組，并通過清算組制定有利于GP的清算、分配方案。
2、有限合伙人可根據新《合伙企業(yè)法》防范風險。由于新法對GP的行為缺乏嚴格約束，加上新法中LP可以借重的“安全港規(guī)則”（即只要LP的行為不超出法律規(guī)定的事項范圍，就不會有承擔無限責任的危險）狹窄、有限，在當前法律框架下，GP只要稍微開動腦筋，就可以通過種種并不復雜的途徑，損害、掠奪、掏空合伙企業(yè)和LP的利益，并規(guī)避其法定責任。比如采取“殼”公司作為GP、進行關聯交易、以合伙企業(yè)對其有關交易進行擔保、以本合伙企業(yè)擔任其他合伙企業(yè)的合伙人、故意放棄盈利機會等等。因此，投資者擬作為LP設立有限合伙企業(yè)形式的私募股權投資機構，或者私募股權投資機構擬采取有限合伙企業(yè)形式對項目或目標企業(yè)進行投資時，應當充分理解新法規(guī)定，對可能出現的GP不利于LP的行為進行估計和約束。
首先，高度重視“合伙協議”。LP應當借鑒英美法系中關于GP負有的忠實義務和謹慎注意義務的規(guī)定，在合伙協議中盡可能詳細地約定、列舉GP不得從事的行為和事項，并且約定當GP發(fā)生此類違規(guī)行為時，LP有權要求退伙或者要求GP收購其財產份額。比如，應當約定經營者直接以自然人身份作為GP，而不是通過設立“殼”企業(yè)作為GP；約定LP必須被列入清算人名單，清算組必須在某個期限之前完成清算，否則由GP承擔違約責任等。在由法人（公司）擔任唯一GP的情況下，為了應對法人（公司）的股東與LP之間潛在的沖突，應通過公司章程和合伙協議，明確規(guī)定“法人（公司）的董事和經理必須優(yōu)先考慮有限合伙和LP的利益”。此外，LP不可以在合伙協議中約定GP在什么情況下構成“怠于行使權利”，同時最好約定類似于新《公司法》中規(guī)定的前置程序，以便在未來發(fā)生糾紛時取得法官、法庭對“派生訴訟”（即LP為了企業(yè)的利益，可以替代企業(yè)對侵害人提起訴訟，所得賠償歸于企業(yè)的訴訟制度）的認可。
其次，利用“雙重身份”參與管理。新法規(guī)定，LP不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)；如果第三人有理由相信LP為GP并與其交易的，該LP應當對該筆交易承擔與GP同樣的責任。另外，新法對于LP參與企業(yè)的內部管理實行嚴格的禁止，“安全港規(guī)則”中的規(guī)定也比美國更加嚴格。那么， LP如何在更高程度上參與對合伙企業(yè)事務的管理仍然是一個值得探討的問題。盡管新的《公司法》規(guī)定了“法人人格否認制度”（“揭開公司面紗”），即如果公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任，但是，該制度只適用于公司制法人，對合伙企業(yè)，法律上尚無此類規(guī)定。由于中國的法律體制是傾向于大陸法系的，在《合伙企業(yè)法》正式確立“合伙企業(yè)人格否認制度”之前，法官不可以將公司法中的“法人人格否認制度”推衍適用于合伙企業(yè)。因此，如果作為LP的投資者希望在更高程度上參與合伙企業(yè)事務管理，目前相對可行的辦法是，LP充分利用新法中關于允許法人參與合伙的規(guī)定，設立“殼”公司作為GP之一，與其他GP共同參與合伙企業(yè)事務管理，同時，應當在合伙協議中對GP的表決權行使等問題做出詳細、明確的約定，規(guī)定某些合伙事務必須獲得LP控制的作為GP的“殼”公司的贊成票，才可以通過決議。
再次，以“轉讓股份”代替“退伙”。新法規(guī)定，LP退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產承擔責任。這一規(guī)定在企業(yè)正常經營的情況下固然可以理解，但是，如果是在GP嚴重違反合伙協議導致作為LP的投資者退伙時，也要求作為LP按這一規(guī)定承擔企業(yè)債務，LP肯定心有不甘。其實在具體操作上LP此時不必采取“退伙”方式，而可以采取“轉讓股權”的方式，要求GP“收購”其財產份額。因為“退伙”是從合伙企業(yè)中取回財產份額，使企業(yè)財產總額減少了，對第三人的清償保障降低了，所以法律要求退伙者以其取回的財產份額為限對外承擔責任；而“轉讓”方式是由受讓者支付轉讓款，不是從合伙企業(yè)中取回財產，企業(yè)財產總額不變，對第三人沒有影響。這個區(qū)別，使得LP在客觀結果上退出了合伙，但并不必以其“取回”的財產承擔企業(yè)債務。當然，采用這種方式的前提是必須事先在合伙協議中進行約定，并且最好約定其他所有GP對此承擔連帶收購責任。另外，為了快速解決收購方身份轉變問題，可以事先在合伙協議中約定，GP通過設立一個象征性的“殼”企業(yè)擔任有限合伙人來收購投資者的財產份額。
最后，借助破產程序，構筑最后防線。按照新法，如果GP利用其管理、控制合伙企業(yè)的職務便利而嚴重損害合伙企業(yè)利益并導致企業(yè)喪失償債能力的，LP可以利用破產程序追回有關財產；即使合伙企業(yè)依法被宣告破產的，GP對合伙企業(yè)債務仍應承擔無限連帶責任。這就使得破產程序對GP構成嚴重的震懾機制。但是，新法只規(guī)定了債權人可以向法院提出對合伙企業(yè)進行破產清算，對于有限合伙企業(yè)能否以債務人的身份自己提出破產申請，新法并未明確。基于此，可采取一個變通的方法，作為LP的投資者在認繳其出資之外，以長期借貸方式額外提供一筆資金給合伙企業(yè)，使自己同時具有合伙人身份和債權人身份，以便自己在未來必要時能夠以債權人身份申請對合伙企業(yè)進行破產清算，追回被GP及其關聯人、關聯企業(yè)侵占的合伙企業(yè)財產。 |
