新的《合伙企業法》由于缺乏細化的規定，給私募股權投資基金的設立者預留了較大的空間。對于普通合伙人與有限合伙人來說，可以根據自身實際，充分利用新法規，通過轉換身份等方式獲得更多的法律利益和市場份額。
1、普通合伙人可充分利用新法規獲益。由于不同立場者對新法的關注點不同，總體而言，新法對普通合伙人（GP）的保護要多于有限合伙人（LP），善于在法律框架內進行探索的GP，將有機會獲取更多的法律利益。
首先，利用“殼”企業保護自己。在有限合伙制度框架下，投資者作為LP，在出資范圍內承擔有限責任；經營者作為GP，參與企業經營，對合伙企業債務承擔無限連帶責任。而根據新法關于“法人可以作為普通合伙人”以及“合伙企業可以依法破產”的規定，如果經營者不是以自然人身份，而是通過設立一個“殼”公司的形式，將“殼”公司作為合伙企業中的GP，那么，在合伙企業破產時，經營者就能夠通過“殼”公司作為屏障，有效地規避法定的無限連帶責任，不需對合伙企業的債務承擔個人責任。
其次，采用“雙重身份”運作。從國外現階段的情況看，有限合伙的典型形態是由法人（公司）作為唯一的GP，名義上，有限合伙的控制權掌握在作為GP的法人（公司）手中，但實際上，該法人（公司）的管理者可能就是LP中的部分人。在這種模式下，有限合伙幾乎成了一個完全的有限責任實體，發起人一方面通過負責公司的經營管理進而經營合伙事務，另一方面作為LP享有有限責任的保護。這樣既有利于企業避免雙重征稅、充分享受合伙的稅收優惠，又可最大限度的利用法律為LP所提供的有限責任保護，而且第三方很難分辨其身份。
再次，通過信托和“隱名合伙”的方式擴大募集渠道。新法規定，有限合伙企業的合伙人最多不得超過50個，其中至少應當有一個GP，如果僅剩LP的，企業應當解散。限制合伙人數的目的是防止發生大規模的變相非法集資，但不利影響是，難以進行大規模的私募基金活動。雖然新法沒有限制普通合伙企業的合伙人人數，因而可以通過吸引投資者先加入一個普通合伙企業，再由此普通合伙企業作為LP之一設立一個有限合伙企業。但是，此方案要求投資者首先對普通合伙企業承擔無限連帶責任，這對投資者顯然不具吸引力；而如果由投資者先成立若干個50人數以下的有限合伙，再由這些企業共同成立一家有限合伙，則將因為企業層級太多，使有限合伙“稅收掩體”的功效大為降低。事實上，最好的辦法是要想在新法規定的框架內進行大規模私募，目前首選的應是信托方式。根據《信托法》，具有完全民事行為能力的自然人、法人均可成為受托人，委托人人數沒有限制（當然，在實踐中，對某一具體信托事項，受托人通常會主動將委托人人數限制在200人以內）。采取信托方式的另一個好處是，財產一旦信托出去，就獲得了獨立的法律特性，既與委托人其他財產相區別，也與受托人的固有財產相區別，除了有限的幾種情形，信托財產不屬于委托人、受托人的遺產或者清算財產，也不得被強制執行，這就使信托財產在法律上的保護力度遠遠高于其他財產。因此，私募股權投資機構可以采取信托方式進行基金私募，讓其他投資者作為委托人，將其資金以信托方式，信托給自己進行管理和處分。另一種解決方法是“隱名合伙”方式，即當事人雙方約定一方對于他方經營的事業進行出資，從而分享其營業利益并分擔其損失的合同。有限合伙是一種商事主體，必須經過登記注冊后才能有效成立，而隱名合伙實質上是一種融資合同關系，并不是商事主體，只要雙方達成協議即可，無需進行登記；隱名合伙人與LP均只以其出資為限對合伙企業的債務承擔責任，都不享有對合伙企業的對外代表權和事務執行權。隱名合伙的這些特點，使VC機構可以通過采取隱名合伙方式，由一小部分投資者作為LP在工商登記簿予以明示，其他投資者作為隱名合伙人，從而進行較大規模的基金私募。
最后，阻止LP進入清算組。按照新法規定，有限合伙企業清算人的確定辦法是“經全體合伙人過半數同意，指定一個或數個合伙人，或者委托第三人，擔任清算人”。如果GP人數較多并且是一致行動人的話，完全可以利用這一條規定進行聯手表決，控制清算組，并通過清算組制定有利于GP的清算、分配方案。
2、有限合伙人可根據新《合伙企業法》防范風險。由于新法對GP的行為缺乏嚴格約束，加上新法中LP可以借重的“安全港規則”（即只要LP的行為不超出法律規定的事項范圍，就不會有承擔無限責任的危險）狹窄、有限，在當前法律框架下，GP只要稍微開動腦筋，就可以通過種種并不復雜的途徑，損害、掠奪、掏空合伙企業和LP的利益，并規避其法定責任。比如采取“殼”公司作為GP、進行關聯交易、以合伙企業對其有關交易進行擔保、以本合伙企業擔任其他合伙企業的合伙人、故意放棄盈利機會等等。因此，投資者擬作為LP設立有限合伙企業形式的私募股權投資機構，或者私募股權投資機構擬采取有限合伙企業形式對項目或目標企業進行投資時，應當充分理解新法規定，對可能出現的GP不利于LP的行為進行估計和約束。
首先，高度重視“合伙協議”。LP應當借鑒英美法系中關于GP負有的忠實義務和謹慎注意義務的規定，在合伙協議中盡可能詳細地約定、列舉GP不得從事的行為和事項，并且約定當GP發生此類違規行為時，LP有權要求退伙或者要求GP收購其財產份額。比如，應當約定經營者直接以自然人身份作為GP，而不是通過設立“殼”企業作為GP；約定LP必須被列入清算人名單，清算組必須在某個期限之前完成清算，否則由GP承擔違約責任等。在由法人（公司）擔任唯一GP的情況下，為了應對法人（公司）的股東與LP之間潛在的沖突，應通過公司章程和合伙協議，明確規定“法人（公司）的董事和經理必須優先考慮有限合伙和LP的利益”。此外，LP不可以在合伙協議中約定GP在什么情況下構成“怠于行使權利”，同時最好約定類似于新《公司法》中規定的前置程序，以便在未來發生糾紛時取得法官、法庭對“派生訴訟”（即LP為了企業的利益，可以替代企業對侵害人提起訴訟，所得賠償歸于企業的訴訟制度）的認可。
其次，利用“雙重身份”參與管理。新法規定，LP不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業；如果第三人有理由相信LP為GP并與其交易的，該LP應當對該筆交易承擔與GP同樣的責任。另外，新法對于LP參與企業的內部管理實行嚴格的禁止，“安全港規則”中的規定也比美國更加嚴格。那么， LP如何在更高程度上參與對合伙企業事務的管理仍然是一個值得探討的問題。盡管新的《公司法》規定了“法人人格否認制度”（“揭開公司面紗”），即如果公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任，但是，該制度只適用于公司制法人，對合伙企業，法律上尚無此類規定。由于中國的法律體制是傾向于大陸法系的，在《合伙企業法》正式確立“合伙企業人格否認制度”之前，法官不可以將公司法中的“法人人格否認制度”推衍適用于合伙企業。因此，如果作為LP的投資者希望在更高程度上參與合伙企業事務管理，目前相對可行的辦法是，LP充分利用新法中關于允許法人參與合伙的規定，設立“殼”公司作為GP之一，與其他GP共同參與合伙企業事務管理，同時，應當在合伙協議中對GP的表決權行使等問題做出詳細、明確的約定，規定某些合伙事務必須獲得LP控制的作為GP的“殼”公司的贊成票，才可以通過決議。
再次，以“轉讓股份”代替“退伙”。新法規定，LP退伙后，對基于其退伙前的原因發生的有限合伙企業債務，以其退伙時從有限合伙企業中取回的財產承擔責任。這一規定在企業正常經營的情況下固然可以理解，但是，如果是在GP嚴重違反合伙協議導致作為LP的投資者退伙時，也要求作為LP按這一規定承擔企業債務，LP肯定心有不甘。其實在具體操作上LP此時不必采取“退伙”方式，而可以采取“轉讓股權”的方式，要求GP“收購”其財產份額。因為“退伙”是從合伙企業中取回財產份額，使企業財產總額減少了，對第三人的清償保障降低了，所以法律要求退伙者以其取回的財產份額為限對外承擔責任；而“轉讓”方式是由受讓者支付轉讓款，不是從合伙企業中取回財產，企業財產總額不變，對第三人沒有影響。這個區別，使得LP在客觀結果上退出了合伙，但并不必以其“取回”的財產承擔企業債務。當然，采用這種方式的前提是必須事先在合伙協議中進行約定，并且最好約定其他所有GP對此承擔連帶收購責任。另外，為了快速解決收購方身份轉變問題，可以事先在合伙協議中約定，GP通過設立一個象征性的“殼”企業擔任有限合伙人來收購投資者的財產份額。
最后，借助破產程序，構筑最后防線。按照新法，如果GP利用其管理、控制合伙企業的職務便利而嚴重損害合伙企業利益并導致企業喪失償債能力的，LP可以利用破產程序追回有關財產；即使合伙企業依法被宣告破產的，GP對合伙企業債務仍應承擔無限連帶責任。這就使得破產程序對GP構成嚴重的震懾機制。但是，新法只規定了債權人可以向法院提出對合伙企業進行破產清算，對于有限合伙企業能否以債務人的身份自己提出破產申請，新法并未明確。基于此，可采取一個變通的方法，作為LP的投資者在認繳其出資之外，以長期借貸方式額外提供一筆資金給合伙企業，使自己同時具有合伙人身份和債權人身份，以便自己在未來必要時能夠以債權人身份申請對合伙企業進行破產清算，追回被GP及其關聯人、關聯企業侵占的合伙企業財產。 |