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徐某傳銷案辯護詞
2008-10-23 |
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提要： 徐土良被控參加組織＂雅歌丹＂香精傳銷案，檢察院起訴經營金額為１２８萬余元．建議刑期5---10年。我們作為徐的辯護律師，在開庭時作了有力的辯護。法院折衷作出了判三緩五，并處罰金２０萬元的判決。徐表示不上訴，判決已經生效。徐于07年12月7日出獄。
辯 護 詞
審判長，合議庭： 受被告人徐士良及其妻子何書君的委托并經浙江京衡律師事務所指派，我們擔任徐士良的辯護人出席法庭，現發表辯護意見如下。 對浙江省寧�？h人民檢察院寧檢訴字[2006]520號《起訴書》指控被告人徐士良經人介紹參與“雅歌丹”傳銷的違法事實不持異議。但辯護人認為《起訴書》指控被告人徐士良發展吳月珍、趙根盎、王美云、葉建武、儲善珍（共五人）為其直接下線會員、徐士良下線會員達25人，該傳銷系統總金額達1282765元人民幣的事實，證據不足，依法不能認定。
第一部分，《起訴書》指控被告人徐士良發展吳月珍、趙根盎、王美云、葉建武、儲善珍（五人）為其直接下線會員證據不足，依法不能認定。
一．關于吳月珍是徐士良下線的事實沒有物證書證，僅有吳月珍、張勝利證言，但二份證言均屬主觀臆斷、道聽途說，不能成立。 首先，吳月珍證言表述是：“徐士良跟我講過，‘我算他的下線經銷商。’”[卷1P35]。 辯護人認為，1、吳月珍在上面說法并不肯定她是徐士良下線，2、吳月珍知道她并不是徐士良下線，理由是： 張勝利證言[卷1P30]說“我被他們講動心就同意做。我于是于2005年9月5日和月珍一同，還有偉錢到建設銀行打到雅歌丹（廈門）薰香有限公司”； 吳月珍證言[卷1P36]“大約過了個把月，我陪她（王維姣）去打單的” [卷1P35]“這之后，我就按徐士良原來打單的復印件給雅歌丹（廈門）有限公司深圳分公司匯過去大約5萬不到一點錢” [卷1P39]“我打單是在寧海商業銀行打單的，由徐蘭、甘朝機一起去的�！�； 王美云證言[卷1P100]“當時再填一張電匯憑證和一張長期顧客優惠計劃申請表，填寫是吳月珍填的，吳月珍將填好的長期顧客優惠計劃申請表傳真給雅歌丹廈門薰香有限公司，因為在長期顧客優惠計劃申請表有我上家徐士良的編號L55707，我的名字寫在徐士良的下面，將此申請表傳真過去，對方就知道我是徐士良的下線”。 以上三人證言可見，張勝利、王維姣、王美云等人、以及吳月珍自己的匯款都是吳月珍一手操辦的，根據王美云陳述，《長期顧客優惠計劃申請表》是要在匯款的同時填寫好傳真過去的，誰是誰的下線要看她填寫的《長期顧客優惠計劃申請表》才清楚，而表是她自己填寫的，如果她將她自己的申請表的上線填寫徐士良，那她會非�？隙�，根本不需要聽徐士良告訴她，說明她在撒謊。 其次，張勝利證言表述是：“據我了解，徐士良的上家是甘朝機、徐蘭、張瑛、馬文波（都是寧波人），張瑛是寧波的頭頭；徐士良已發展了月珍、美云、華賓（綠州足浴老板）、葉小強、“廚具”五個人,….”[卷1P31]。 辯護人認為，張勝利只是講“據我了解”， 并非其親身感知的事實，沒講他是怎么了解的，從哪里了解的，是眼見的還是耳聽的，因此，他這個證言沒有根據，屬主觀臆斷或者道聽途說，不足為信。
二．關于趙根盎是徐士良下線的事實雖有二份書證，但該二份書證與案卷中作趙根盎匯款憑證的付款人戶名不符，不能相互印證；證人張勝利證言屬主觀判斷，不足為信，趙根盎本人三次證言也未自認他的上線是徐士良，此節事實不能認定。 本節事實在書證有二份，一份是《長期顧客優惠計劃申請表》[卷2P34]。表中，在“你是怎樣認識薰香的？”一欄填寫“朋友”在該項下選取“3、顧客姓名：徐士良，編號：L55707，顧客簽署及日期：趙根盎 2005年4月14日”。另一份是《轉賬匯款回單》[卷2P35]。匯款人戶名是甘朝機。 辯護人認為，首先，這份表格的填寫被告人徐士良并不知情，也不在場，（見趙根盎證言[卷1P73]“過了幾天，我就和王志濃一起到徐士良處拿來一份匯款的賬戶及地址、公司名稱，我就和王志濃一起到寧海農業銀行華庭分理處給雅歌丹（廈門）有限公司深圳分當時打進大約5萬元”），是否已傳真到雅歌丹公司并得到對方確認不得而知，其真實性不能證明；其次，案卷中作趙根盎匯款憑證的付款人戶名是甘朝機，與《長期顧客優惠計劃申請表》《轉賬匯款回單》中反映主體不同一。趙根盎和王志濃一起去銀行匯款，匯款單付款人戶名為什么是甘朝機而不是趙根盎本人[卷2P35]？說明，要么此筆匯款與趙根盎無關，要么是趙根盎的本意是想把徐士良作為上線的，但在操過程中被甘朝機做了手腳而掛在甘朝機下線了；不論哪種情況都不能與上面的《長期顧客優惠計劃申請表》相互印證來證明徐士良與趙根盎是上下線關系。 張勝利證言表述是：“據我了解，徐士良的上家是甘朝機、徐蘭、張瑛、馬文波（都是寧波人），張瑛是寧波的頭頭；徐士良已發展了月珍、美云、華賓（綠州足浴老板）（辯護人注：綠州足浴老板王華賓是趙根盎丈夫）、葉小強、“廚具”五個人,….”［卷1P31］。 辯護人認為，張勝利只是講“據我了解”，沒講他是怎么了解的，從哪里了解的，是眼見的還是耳聽的，因此，他這個證言沒有根據，屬主觀臆斷或者道聽途說，不足為信。 趙根盎本人三次證言[卷1P72--80]均未提及他的上線是徐士良，這一點也能證明趙根盎的上線不是徐士良。
三．關于葉建武是徐士良下線的事實沒有物證書證，僅有張勝利證言，其證言因屬主觀臆斷、道聽途說，不足為信。 張勝利證言表述是：“據我了解，徐士良的上家是甘朝機、徐蘭、張瑛、馬文波（都是寧波人），張瑛是寧波的頭頭；徐士良已發展了月珍、美云、華賓（綠州足浴老板）、葉小強、“廚具”五個人,….” ［卷1P31］。 辯護人認為，張勝利只是講“據我了解”，沒講他是怎么了解的，從哪里了解的，是親眼所見的還是親耳所聽的？沒有交代清楚，因此，他這個證言沒有根據，屬主觀臆斷或者道聽途說，不足為信。而且葉建武本人二次證言[卷1P93--99]均未講過他是徐士良下線。
四．關于儲善珍是徐士良下線的事實沒有物證書證，僅有王美云證言，為傳言證據，沒有儲善珍本人的自認，不能成立。 王美云證言表述是：“徐士良還告訴我另外四股已經物色好了，是月珍、儲善珍、葉小強、綠州老板娘趙根盎。”［卷1P？案卷頁碼打錯了，時間2006年6月2日］。 辯護人認為，此為道聽途說，不足為信，也沒有儲善珍本人證言。
五．關于王美云是徐士良下線的事實有二份書證與匯款單相勿合，王美云本人敘述也較為詳細，但缺乏雅歌丹公司方面予以確認的書面證明材料，此節屬證據不充分。 此節事實書證有①《長期顧客優惠計劃申請表》[卷2P21]，在“你是怎樣認識薰香的？”一欄填寫“朋友”在該項下選取“3、顧客姓名：徐士良，編號：L55707，顧客簽署及日期：王美云2005年4月25日”。②《經銷商訂貨單》［卷2P22］，日期：2005年4月25日，推薦人姓名：徐士良，推薦人編號：L55707，經銷商簽署：王美云 王美云證言［卷1P100］，“當時再填一張電匯憑證和一張長期顧客優惠計劃申請表，填寫是吳月珍填的，吳月珍將填好的長期顧客優惠計劃申請表傳真給雅歌丹廈門薰香有限公司，因為在長期顧客優惠計劃申請表有我上家徐士良的編號L55707，我的名字寫在徐士良的下面，將此申請表傳真過去，對方就知道我是徐士良的下線，第二天，我的編號也知道了，雅歌丹廈門薰香有限公司給我的貨單上也有我的編號�！� 辯護人認為，雖有《長期顧客優惠計劃申請表》《經銷商訂貨單》等書證證明徐士良是她的上線，但缺乏雅歌丹公司方面予以確認的書面證明材料，此節屬證據不充分。
六．徐士良關于五個直接下線的供述，屬行為人對事實的認識錯誤。 被告人徐士良供述其下線為吳月珍、趙根盎、王美云、葉建武、儲善珍五人，但辯護人認為傳銷組織是極其嚴密的，其運作流程是相當復雜的；而徐士良文化不高，前期由寧波甘朝機、徐蘭等人實際操作，稍后幾乎所有的運作都是吳月珍與寧波甘朝機、徐蘭等人共同完成的，而徐士良對他們所做所說深信不疑！從這些情況看，徐士良始終是被人操縱和誤導的，正是在這樣的情況下才產生對事實主觀認識錯誤（刑法理論上稱之為“事實上認識的錯誤”），并將其予以陳述，沒有其他證據佐證、印證，不能機械采信。 首先，被告人徐士良供述其下線為吳月珍等五人時明確說明信息來源[卷1P22]“問：你是怎么知道你說的上面5個人是你的下線？答：我當時是不知道的，他們都是月珍帶去打單的，至于誰是誰的下線我后來知道打單前要將一份長期顧客優惠計劃申請表傳真至廈門或深圳，然后確定上下線關系的。問：長期顧客優惠計劃申請表上顧客的編號是誰告訴你的？答：編號是打單之前，馬文波或甘朝機要跟月珍聯系業務的，并告訴她的，我沒有經手過。”說明徐士良向公安機關陳述的關于編號、上下線關系等情況都是吳月珍告訴他，他自己實際并不知情。 其次，被告人徐士良四次供述他的五個下線都是受吳月珍蒙騙所作的錯誤陳述，并沒有交代清楚是如何運作的，怎樣確立，比如這五個下線的表格是如何填寫的，誰填寫的，如別人填寫他是否親眼所見，是否傳真出去了，傳真號碼是什么等等，根本沒有去求證。事實上他也無法交代清楚，因為自己根本不知道。 第三，被告人徐士良錯將他上線羅香紅誤認為是甘朝機，直到本案庭審前還沒有搞清楚，這一點足見他對事實認識的錯誤有多深。既然對唯一的上線都產生錯誤認識，那么對他的五個下線產生錯誤認識也在情理之中，也能夠反證他自認的下線與事實不符。 第四，從《長期顧客優惠計劃申請表》《經銷商訂貨單》反映，代號為“L”級傳銷人共五人，分另是吳月珍L55741[卷2P4、P5]，趙根盎L56376[卷2P17]，徐士良L55707[卷2P21、22]，王美云L57022[卷2P25、P26]，徐亞裴L58110[卷2P28、P30]。代號為“H”級傳銷人有王維姣H56946、張偉錢H58986。辯護人認為，公安卷書證中“L”代號的正好是五人，這絕不是巧合，而是有著一定意義的內在聯系的。按照“五線五代”的傳銷模式，他們應當是同一級別，也就是說徐士良等五人是寧波某人的共同平行下線。 第五，公安卷中沒有葉建武、陳山兒、王建平三人的匯款單，而有寧�？h華藝服飾有限公司三張匯款單，該公司老板是葉建武；根據案卷前后頁順序編排，是把這三筆匯款分別認定為葉建武、陳山兒、王建平三人的匯款，根據公安卷所例上下線圖表山兒、王建平二人是葉建武下線，他們的錢都是以上線葉建武公司名字匯出的（卷2P13、14、P23）。那么，趙根盎2005年4月14日匯款單的匯款人是甘朝機而不是其他人（卷2P35），同理，趙根盎應當是甘朝機的直接下線；徐士良把趙根盎當成他自己的下線，是受了吳月珍的誤導作了錯誤的供述。 第六，確定傳銷人員上下線關系的關鍵證據，即傳銷人員的編號代號是如何取得的，公安機關并未查清。 在眾多傳銷人員中，如何區分和確認他們之間的上下線關系的？毫無疑問傳銷公司給每個傳銷人員的代號和編號是關鍵依據，因為傳銷公司是按照代號編號管理傳銷人員并確定利益分配的，如果代號編號混亂錯誤就可能發生本應給予張三的利益錯給了李四，傳銷組織也發展不起來。本案中，傳銷人員的代號編號是如何取得沒有任何物證書證證明，僅有王美云證言，根據王美云陳述，參加傳銷匯款、傳真申請表時只知道上線代號編號，“第二天，我的編號也知道了，雅歌丹廈門薰香有限公司給我的貨單上也有我的編號。［卷1P100］”，遺憾的是案卷中沒有收入王美云所說的記載她編號的貨單，其他人員的貨單也沒有關于傳銷購貨人編號代號的記載。 綜上所述，根據現有證據，勉強能證明徐士良直接下線的僅王美云一人（僅管證據并不充分），《起訴書》指控被告人徐士良發展吳月珍、趙根盎、王美云、葉建武、儲善珍五人為其直接下線會員證據不足，依法不能認定。
第二部分，《起訴書》指控被告人徐士良下線會員達25人，該傳銷系統總金額達1282765元人民幣，證據不足，依法不能認定。
一．根據《起訴書》提到，提交約50000元人民幣給雅歌丹（廈門）薰香有限公司成為公司傳銷會員（俗稱“會費”）。某人是否提交了“會費”只有證人證言是不夠的；排除現金支付的可能，至少還應當有匯款憑證或者銀行方面出具的相關證明，或者對方收款憑證、購貨發票以及其他來自收款方能夠證明其收到款項的書面憑證。 根據公安卷及證據目錄， 17人有匯款至雅歌丹（廈門）薰香有限公司的匯款憑證直接證據，還有8人即沒有自己的匯款證明，也沒有對方收款憑證、發票以及其他能夠推定他們有匯款事實的證據，其經營額應予以排除。 二．如本代理詞第一部分所述，能與證人證言相映證的物證書證證明徐士良直接下線的僅為王美云，（《長期顧客優惠計劃申請表》《經銷商訂貨單》卷2P21--22），其他傳銷人員或因缺乏物證書證，或者證據間相互茅盾，較多疑點得不到合理排除，不能認定是徐士良的下線，因此，除王美云及其下線以外其他人員傳銷經營額與徐士良無關。 三．趙根盎與張玲飛、王振千、王志濃、李愛利上下線關系證據不足。 首先，王振千、王志濃沒有向雅歌丹（廈門）薰香有限公司支付約50000元“會費”的任何證明。王振千、王志濃二人陳述也是聽來之言：王振千陳述“過幾天，華賓打電話給我說‘振千哥，我已邦你打進單子了’。華賓也沒給我打單的匯款單”[卷1P87]。王志濃陳述是趙根盎告訴她已幫她墊付了“會費”并已打入雅歌丹公司賬戶[卷1P81-82]；可見他們二人并未實際支付過“會費”，其經營額應當排除。 其次，張玲飛、李愛利二人是甘朝機下線與趙根盎無關。公安卷1P18是張玲飛給雅歌丹公司匯款單，P19是雅歌丹（廈門）薰香有限公司出貨單，名稱為甘朝機，由此可見張玲飛的上線是甘朝機而不是趙根盎。公安卷1P15、16、17依次是李愛利匯款單、雅歌丹（廈門）薰香有限公司出貨單，名稱為甘朝機/李愛利的經銷商訂貨單。辯護人認為，雖然經銷商訂貨單上推薦人姓名一欄填寫的趙根盎但屬當事人申請性質，具體人員的上下線關系最終需要雅歌丹公司的確認，而雅歌丹（廈門）薰香有限公司出貨單證明他們確認甘朝機是李愛利的上線，而不是趙根盎。 四．根據國務院《禁止傳銷條例》第二條“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為�！币幎�，徐士良本交付給雅歌丹公司的“會費”約50000元屬其上線經營額，徐士良本人與這筆錢不產生利益關系，不應計算入徐士良經營額。 綜上所述辯護人認為，根據現有表面證據，勉強能證明徐士良直接下線會員為王美云和施重興、徐亞裴、葛玲翠共四人，總經營額不足20萬元。
第三部分，對徐士良涉嫌傳銷的查處程序不當，且沒有必須追究刑事責任的法定情形，未造成嚴重后果，不宜追究刑事責任。
一．查處程序不當 辯護人認為對非法傳銷行為，首先是工商行政查處的責任。傳銷是非法經營罪中的輕罪，國務院《禁止傳銷條例》對此類罪是先考慮從行政處罰再到刑事，我國對殺人等罪才是先從死刑再往下考慮。因此，這類罪動輒用刑法打擊是不妥當的。 國務院《禁止傳銷條例》（以下簡稱《條例》）第二章“傳銷行為的種類與查處機關”中第四條規定，“工商行政管理部門、公安機關應當依照本條例的規定，在各自的職責范圍內查處傳銷行為”；表明對傳銷行為的查處公安、工商各司其職,各負其責；《條例》第七條界定了三種情況屬于傳銷行為，第八條進一步規定，“工商行政管理部門依照本條例的規定，負責查處本條例第七條規定的傳銷行為”。 可見，傳銷行為的法定查處機關是工商行政管理部門。只有發生《條例》第十條“在傳銷中以介紹工作、從事經營活動等名義欺騙他人離開居所地非法聚集并限制其人身自由的” 情形時，才“由公安機關會同工商行政管理部門依法查處”。 二．沒有必須追究刑事責任的法定情形 根據國務院《禁止傳銷條例》第二十四條規定，只有“組織策劃傳銷”、“介紹、誘騙、脅迫他人傳銷”因情節嚴重構成犯罪的，再依法移送公安機關追究刑事責任。且追究的應當是“非法聚集和限制其人身自由”的法律責任。 本案中并未發生“非法聚集并限制其人身自由的” 情形，根據《條例》第四條、第八條規定應當依法由工商部門立案查處。公安機關直接立案查處《條例》第七條規定的傳銷行為本身，違反了《條例》第四條，“工商行政管理部門、公安機關應當依照本條例的規定，在各自的職責范圍內查處傳銷行為”的規定，程序不當。 三．徐士良行為未造成嚴重后果 本案中，傳銷一線總部在廈門，二線在深圳，徐士良的上線在寧波；徐士良本人也是被寧波上線騙入傳銷的，相對于他的層層上線來講，徐士良也是害者。徐士良的直接下線傳銷人員及他們的下線傳銷人員購買的商品已退還70%貨款。未發生巨額貨款無法追回等嚴重后果。除一個報案人外，也沒有其他人有強烈反映。我們認為，刑罰打擊傳銷的要點應當是傳銷的組織策劃者，以及誘騙、脅迫他人參加傳銷并造成嚴重后果的人；本案中傳銷的組織策劃者以及誘騙徐士良參加傳銷的層層上線均尚未得到任何處罰，僅追究徐士良的刑事責任顯然不當。 綜上所述，我們認為徐士良參與傳銷屬于一般違法行為，依法應當由工商部門按照國務院《禁止傳銷條例》第四條規定的職責以及其他條款規定的法定程序立案查處。公安機關直接立案查處傳銷行為本身程序不當。徐士良以下傳銷人員購買的商品均已退還70%貨款，未發生嚴重后果，故依法不應被追究刑事責任。
審判長，合議庭： 根據浙江省高級法院、浙江省檢察院、浙江省公安廳（2002）15號《關于傳銷或變相傳銷行為構成非法經營罪有關數額標準的通知》規定，認定傳銷罪可選擇以經營數額或者非法所得來認定。本案如果選擇按非法所得來認定，則只要查清被告人非法所得即可，上下線關系的確立與否、參與人數的多少、有無匯款至傳銷公司都不影響定罪量刑。然而本案公訴方《起訴書》是以經營數額來認定的，所以上下線關系、傳銷者匯款數額的認定就成為定罪量刑的關鍵。
綜合以上三大部分，歸納辯護人意見如下： 根據現有證據，公訴方用以支持其指控的證據單薄無力、相互茅盾疑點較多且不能合理排除，證據之間不能印證，邏輯不暢形不成證據鎖鏈。根據表面證據看，能夠證明是徐士良直接下線傳銷會員的僅為王美云一人（證據尚未達到確實充分的程度），間接下線為施重興、徐亞裴、葛玲翠三人，經營總額不足20萬元；因此，《起訴書》“被告人徐士良發展吳月珍、趙根盎、王美云、葉建武、儲善珍五人為其直接下線會員，……到2005年底,被告人徐士良下線會員達25人，該傳銷系統總金額達1282765元人民幣”的指控，事實不清證據不足，依法不能認定。 徐士良參與傳銷屬于一般違法行為，依法應當由工商部門依法查處；徐士良以下傳銷人員購買的商品均已退還70%貨款，未發生嚴重后果；根據現有證據，能免強證明與徐士良有關的下線員為王美云及施重興、徐亞裴、葛玲翠四人，總經營額不足20萬元，尚未達到刑事追究的起點，依法不應當追究刑事責任。 請法庭審理查明上述事實，依據《刑事訴訟法》第162條（三）的規定，判決宣告被告人徐士良無罪。 以上辯護意見請合議庭予以核實采納。
辯護人：浙江京衡律師事務所 陳有西 律師 張學輝 律師
2006年11月22日
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