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論仲裁協(xié)議的擴(kuò)大解釋（上）
2008-5-26 |
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仲裁是一種歷史悠久的民間糾紛解決方式，由其公正、便捷、經(jīng)濟(jì)、保密等優(yōu)勢在ADR（Alternative Dispute Resolution） 中占有重要的地位。當(dāng)事人之間要采用仲裁的解決糾紛，必不可少的一點(diǎn)就在于他們之間需要達(dá)成仲裁協(xié)議，而書面形式由于其易于保存和便于證明的優(yōu)點(diǎn)在 1958《紐約公約》中首先被規(guī)定為仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備的形式，世界各國也都先后規(guī)定了仲裁協(xié)議需要以書面的方式達(dá)成，并且不斷根據(jù)科學(xué)技術(shù)和國際商貿(mào)的發(fā)展，賦予仲裁協(xié)議書面形式新的內(nèi)容，即對其進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以使仲裁適應(yīng)社會發(fā)展的需求。
我國1994年8月31日通過，并于 1995年9月1日正式施行的《中華人民共和國仲裁法》也是以《紐約公約》藍(lán)本，根據(jù)我國實(shí)際情況制定的，實(shí)施以來極大的促進(jìn)了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。但是，我國現(xiàn)行的仲裁立法業(yè)已實(shí)施近十年之久，其中有許多規(guī)定都已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)今社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式要求的過于模糊和僵硬，限制了對其內(nèi)容的擴(kuò)充和范圍的拓展，也不利于對國際先進(jìn)規(guī)定的采納和吸收，阻礙了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。
因此，本文即從如何使我國仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定符合科技和國際商貿(mào)發(fā)展出發(fā)，通過分析比較國際和國外有關(guān)情況，結(jié)合法律解釋的理論論述，進(jìn)行粗淺的分析和論述，對我國在仲裁協(xié)議書面形式規(guī)定方面提出自己的幾點(diǎn)意見，希望能對促進(jìn)我國仲裁事業(yè)的發(fā)展起到一定的作用。
第1章 緒論
作為一種民間解決爭議的非訴訟糾紛解決方式，仲裁因其公正、合理、便捷等特性已在全世界范圍內(nèi)被普遍地承認(rèn)和采用。其中一個基本的問題就在于：當(dāng)一個民事糾紛發(fā)生以后，能否采用仲裁的方式解決，要取決于當(dāng)事人之間是否有仲裁協(xié)議。因此，仲裁協(xié)議是整個仲裁制度的基石，沒有它，仲裁制度就無從談起，更說不上什么發(fā)展，所以，對于仲裁協(xié)議重要性的強(qiáng)調(diào)，是無論怎樣都不過分的。
1.1仲裁協(xié)議的本質(zhì)
所謂仲裁協(xié)議，也稱為仲裁合同或者仲裁契約，是指雙方當(dāng)事人作出的將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或者將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁的意思表示，也有的學(xué)者稱之為仲裁合意，有的學(xué)者將仲裁合意和仲裁協(xié)議作為兩個分別獨(dú)立的階段來研究，本文中是將其合為一個整體來論述的。仲裁程序正是從仲裁協(xié)議的訂立而開始的，“仲裁協(xié)議（仲裁契約）是仲裁制度最基本的要素”。[1]
協(xié)議，本是債法中的一個概念，一般認(rèn)為協(xié)議與合同、契約等概念并沒有什么本質(zhì)上的區(qū)別，僅是稱呼不同而已，因此仲裁協(xié)議又往往被稱為“仲裁契約”；現(xiàn)代各種仲裁立法和仲裁規(guī)則無一例外地肯定，有效的仲裁協(xié)議是仲裁管轄權(quán)得以確立的基礎(chǔ)。沒有仲裁協(xié)議，仲裁即無依據(jù)，所做裁決也沒有法律效力。這說明，契約性是識別仲裁的本質(zhì)屬性。[2]既然如此，仲裁協(xié)議作為一種“協(xié)議”，理應(yīng)具有一般“協(xié)議”所具有的共同內(nèi)涵和特點(diǎn)，即它們在本質(zhì)上都是一種合意，是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。正如德國法學(xué)家薩維尼所言的那樣“契約之本質(zhì)在于意思之合致”。[3]當(dāng)事人意思表示一致作為仲裁協(xié)議的本質(zhì)是由仲裁的民間性所決定的，這是因?yàn)橹俨米畛醣闶且环N產(chǎn)生于民間的以自愿、公平為原則解決民商事糾紛的方式，既無法定的程序，也無需法律確認(rèn)其合法性，一切都是約定俗成。不過，意思自治作為仲裁協(xié)議的本質(zhì)，卻不如純粹司法領(lǐng)域中的債權(quán)合同體現(xiàn)的那么明顯和典型，這主要是由于仲裁除了其與生俱來的民間性以外，在發(fā)展的過程中經(jīng)過立法形式的肯定，具有了一定 “準(zhǔn)司法性”的特征和職能，與國家司法權(quán)有了一定的聯(lián)系。比如說當(dāng)事人要訂立有效的仲裁協(xié)議就必須具備法律所規(guī)定的一定形式，否則不予認(rèn)可等等，使得當(dāng)事人的意思自治受到了一定程度的限制。當(dāng)然，這種規(guī)定主要是為了防止仲裁的靈魂——當(dāng)事人的“合意”淪為任意一方當(dāng)事人的“恣意”的危險(xiǎn)，因?yàn)橐馑甲灾谓^非一項(xiàng)不受任何限制的原則。但無論如何，仲裁協(xié)議是當(dāng)事人在自覺自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的，既不是國家法律的規(guī)定也不是國家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制，有著濃厚的“私”的色彩，體現(xiàn)的是當(dāng)事人合意的結(jié)果則是毫無疑問的，而私法領(lǐng)域的靈魂就是當(dāng)事人的意思自治，這是我們認(rèn)識仲裁協(xié)議的基本點(diǎn)。因此，意思自治作為仲裁協(xié)議乃至整個仲裁制度的靈魂與基礎(chǔ)，這一點(diǎn)是不可否認(rèn)也是不能改變的，否則，仲裁就不成為仲裁了。
1.2仲裁協(xié)議中當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)
在仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人的意思自治主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，當(dāng)事人是否訂立仲裁協(xié)議將其糾紛提交仲裁是由其自主決定的。在這里，當(dāng)事人通過選擇仲裁方式來解決糾紛有兩種情況，也就是仲裁協(xié)議的存在方式有兩種：一是在爭議發(fā)生以前，將可能會發(fā)生的糾紛約定用仲裁方式解決，這種情況一般表現(xiàn)為主合同當(dāng)中的仲裁條款，仲裁條款又分為在主合同書中記載的直接插入方式和把包含著仲裁條款的另外一個附件插入到主合同書中的間接插入方式兩種；第二種情況是在爭議發(fā)生以后，當(dāng)事人表示同意將此爭議交付仲裁而單獨(dú)達(dá)成的協(xié)議，亦稱為專門的仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議書。仲裁協(xié)議書是在合同中無仲裁條款，或仲裁條款不太明確、無法執(zhí)行時(shí)，雙方當(dāng)事人根據(jù)需要重新簽訂達(dá)成的。多數(shù)國家并不區(qū)分仲裁條款和專門的仲裁協(xié)議書，統(tǒng)一稱為仲裁協(xié)議，只有少數(shù)國家比如法國，仲裁條款和仲裁協(xié)議是不同的兩種形式，我國也將仲裁協(xié)議分為這兩種情況。雖然兩種情況下訂立的仲裁協(xié)議的表現(xiàn)方式不同，但法律效果是完全一樣的，本文中不分仲裁條款和專門的仲裁協(xié)議書，皆稱為仲裁協(xié)議。不管是那種情況，都是當(dāng)事人綜合權(quán)衡，自主選擇的結(jié)果，因?yàn)槿绻?dāng)事人覺得仲裁這種方式不能很好的保護(hù)自己的權(quán)益，完全可以不與對方訂立仲裁協(xié)議。我國《仲裁法》第4條對這一點(diǎn)規(guī)定得就非常明確：當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。
第二，仲裁協(xié)議內(nèi)容的確定一定程度上由當(dāng)事人自主決定。出于對當(dāng)事人選擇權(quán)和仲裁事業(yè)的支持鼓勵，各國仲裁法一般都只對仲裁協(xié)議的內(nèi)容作一個概括和原則性的規(guī)定，并不對內(nèi)容作詳細(xì)具體的硬性要求，主要是起到一個提示的作用，反映出當(dāng)事人的仲裁意愿即可。
第三，當(dāng)事人選擇何種形式來達(dá)成仲裁協(xié)議要由其自主決定。這是指仲裁協(xié)議的形式，是仲裁協(xié)議內(nèi)容的外在表現(xiàn)。當(dāng)事人通過意思表示達(dá)成仲裁協(xié)議，這種意思表示必須通過一定的形式表現(xiàn)出來為當(dāng)事人以外的人所知，才能達(dá)到當(dāng)事人選擇仲裁解決糾紛的目的，正所謂“形式是內(nèi)容的外化”，否則，當(dāng)事人選擇仲裁的意愿就可能會落空。對于仲裁協(xié)議的形式，各國的規(guī)定不完全一樣，但多數(shù)都要求仲裁協(xié)議須采取書面形式，只是在嚴(yán)格程度上有所區(qū)別。從國外的立法情況來看，要求仲裁協(xié)議為書面形式是確定的，但多數(shù)國家解釋的比較寬松，允許當(dāng)事人以自己認(rèn)為合適的方法來訂立仲裁協(xié)議，只要這個仲裁協(xié)議能夠被證明“書面”存在即為符合書面的要求；有的國家對仲裁協(xié)議的形式的要求則非常嚴(yán)格，如西班牙、葡萄牙、哥倫比亞等國家要求仲裁協(xié)議用公證文書的形式作成；[4]還有些國家區(qū)分了單獨(dú)訂立的仲裁協(xié)議和仲裁條款，對前者的形式作嚴(yán)格的規(guī)定，對后者則不做要求；大多數(shù)國家不區(qū)分仲裁條款和仲裁協(xié)議，統(tǒng)一規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 [5]
1.3仲裁協(xié)議采用書面形式的意義及目的
如前所述，仲裁是一種根據(jù)當(dāng)事人的合意達(dá)成的糾紛解決方式，其正當(dāng)性就來源于當(dāng)事人的合意，也即仲裁協(xié)議。仲裁庭的管轄權(quán)源于仲裁協(xié)議，仲裁程序的啟動有賴于仲裁協(xié)議，仲裁裁決要有既判力也必須首先要有仲裁協(xié)議，否則不僅無法要求法院強(qiáng)制執(zhí)行，還可能會遭受被撤銷的命運(yùn)，可見，沒有了仲裁協(xié)議，仲裁的一切均無從開始。如果仲裁裁決無法得到執(zhí)行甚至被撤銷，那么即使與訴訟相比，仲裁具有快捷、保密和節(jié)省人力、物力等優(yōu)勢，仍會因缺少仲裁協(xié)議的支持而被撤銷而使仲裁裁決成為一紙空文，從而造成對仲裁資源的浪費(fèi)。[6]法國學(xué)者戴維（Rene David）教授曾經(jīng)指出：仲裁員的裁決必須建立在一個清晰、毫無爭議的仲裁協(xié)議之上。[7]因此，為了盡可能充分發(fā)揮仲裁協(xié)議的優(yōu)越性和保證仲裁的效率，便于證明仲裁協(xié)議的存在，各國都對仲裁協(xié)議的形式有確定的要求，這也是由一定時(shí)期的經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展?fàn)顩r所決定的。
規(guī)定仲裁協(xié)議采用書面形式，除了可以使仲裁協(xié)議以一種明白無誤的外在表現(xiàn)形式展現(xiàn)在第三人（主要是仲裁員，法官）面前，能夠確定的開始仲裁程序以外；各國之所以將其書面記載作為重要的民商事法律行為的形式要求，更重要的原因在于證據(jù)方面。因?yàn)闀嫘问较鄬τ诳陬^協(xié)議具有易于證明、便于保存的優(yōu)點(diǎn)；另外，如果再加上手書簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，就更符合了理想的法庭證據(jù)要求，從而可以據(jù)以確定紛爭之民商事事實(shí)。[8]因此，書面形式的要求是為了能夠證明仲裁協(xié)議的存在，其價(jià)值主要是體現(xiàn)在證據(jù)法上，而不僅僅是實(shí)體法上的一項(xiàng)要求。如果根本不存在仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無法被證明存在，仲裁庭就不可能獲得合法正當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)，整個仲裁程序也就無法啟動，而任何一方當(dāng)事人都可以向法院提起訴訟從而使雙方最初達(dá)成的仲裁合意落空，這對整個仲裁業(yè)的發(fā)展也是不利的。
除了書面形式，還有一些國家對仲裁協(xié)議的形式?jīng)]有做什么硬性的規(guī)定，有的國家承認(rèn)口頭達(dá)成的仲裁協(xié)議的效力，甚至還有的國家認(rèn)可以默示推定的方式達(dá)成的仲裁協(xié)議。做出這些規(guī)定的國家基本都是仲裁事業(yè)發(fā)展較早并且較為成熟的國家，比如英國，瑞典等國。應(yīng)該說，這些關(guān)于仲裁協(xié)議形式的非硬性規(guī)定是在努力還原仲裁的民間性本質(zhì)，不因仲裁協(xié)議形式上瑕疵而妨礙當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其仲裁意愿，是充分貫徹當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，最終的目的和努力的方向還是為了促進(jìn)仲裁事業(yè)的發(fā)展，而且這也是整個仲裁業(yè)發(fā)展的大趨勢。不過，事實(shí)是單純口頭達(dá)成的仲裁協(xié)議和默示推定達(dá)成的仲裁協(xié)議最大的不足就是難以證明，這樣就給法院或仲裁庭認(rèn)定仲裁協(xié)議的存在帶來了困難，同時(shí)也使仲裁裁決的執(zhí)行存在一定的不確定性，即法院極有可能以沒有仲裁協(xié)議為由不予執(zhí)行仲裁裁決，所以即便是承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議和默示推定達(dá)成的仲裁協(xié)議的效力的國家也不是無條件的承認(rèn)，都是規(guī)定了嚴(yán)格的限定條件的。正因?yàn)榇耍瑫嫘问降闹俨脜f(xié)議才為國際社會和世界決大多數(shù)國家接受并以立法的模式加以固定，借以保證仲裁協(xié)議存在的確定性和認(rèn)定的方便。
第2章 仲裁協(xié)議的書面形式發(fā)展與比較
仲裁協(xié)議形式的發(fā)展是有一個過程的，最初的仲裁對仲裁協(xié)議沒有什么特別的要求，甚至在發(fā)生爭議后，只要當(dāng)事人愿意，就可以一同去找第三者仲裁，[9]這是由于仲裁的民間性所決定的。不過大家也應(yīng)注意到，這里其實(shí)也不是沒有仲裁協(xié)議，“只要當(dāng)事人愿意”實(shí)際是當(dāng)事人達(dá)成了口頭協(xié)議后才同去找第三人仲裁，可見，仲裁協(xié)議的重要性是在仲裁發(fā)展之初就凸顯出來的。隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展尤其是二戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)一步發(fā)展，交易復(fù)雜程度日益增加，仲裁制度逐步完善首先要求仲裁協(xié)議制度的完善，因此對仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的形式上要求的問題就越來越受到關(guān)注。如前所述，仲裁協(xié)議必須以書面形式達(dá)成是世界上多數(shù)國家的共識，至此沒有發(fā)現(xiàn)哪個國家完全不要求仲裁協(xié)議為書面形式。作為仲裁協(xié)議最基本的形式，首先來源于國際公約的規(guī)定，繼而是各國國內(nèi)法的規(guī)定。[10]
2.1國際層面的發(fā)展
國際層面對仲裁協(xié)議的形式要求也經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程。第一部國際仲裁條約，1923年日內(nèi)瓦的《仲裁條款議定書》，以及后來在1927年簽署的日內(nèi)瓦《關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》中對于仲裁協(xié)議的形式都沒有做明確的規(guī)定，而是由各國根據(jù)自己的國內(nèi)法確定仲裁協(xié)議形式上的有效性。[11]二戰(zhàn)以后，隨著國際商事交往的日益頻繁，國際仲裁事業(yè)也得到廣泛發(fā)展，但由于各國對仲裁協(xié)議形式方面規(guī)定的差異，使在一國做出的仲裁裁決在另一國可能就得不到承認(rèn)或者執(zhí)行，因此，通過國際公約來統(tǒng)一仲裁協(xié)議的形式就愈發(fā)顯得必要了。
2.1.1《紐約公約》
1953年，聯(lián)合國及社會理事會接到了國際商會提出的在國際范圍內(nèi)執(zhí)行商事仲裁裁決的各種困難問題的報(bào)告，該理事會接受并討論了這個問題以后，設(shè)立了一個旨在起草一個公約草案的專門委員會。于1958年6月10日，聯(lián)合國國際仲裁會議正式通過了《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（1958年《紐約公約》）。《紐約公約》對仲裁協(xié)議唯一的形式要求就是仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的，并將其作為締約國之間承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的主要條件之一。[12]由此，第一次以國際法的形式統(tǒng)一了仲裁協(xié)議的形式要求。
《紐約公約》第2條第2款規(guī)定：“稱‘書面協(xié)議’者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定”。可見，《紐約公約》對何謂“書面”的仲裁條款或仲裁協(xié)定做出了頗嚴(yán)格、局限的要求，不過這也是符合當(dāng)時(shí)的社會發(fā)展實(shí)際情況的。據(jù)當(dāng)時(shí)的科技狀況看來，函電僅包括信件、電報(bào)和電傳三種情形，而且還必須是“互換”的，就象Adam Samuel在 Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration（1998） 一書（第82～83頁）比較了公約的英文本和法文本在第2條第2款上的不同規(guī)定[13]后，認(rèn)為公約下的“書面協(xié)議”應(yīng)該只限于上述兩種[14].這樣根據(jù)公約的規(guī)定，雙方當(dāng)事人往來未簽字的電傳或傳真是否構(gòu)成“書面協(xié)議”，以及通過援引能否并入仲裁條款就成為不確定的問題。然而，盡管《紐約公約》為統(tǒng)一各國國內(nèi)法不同的仲裁協(xié)議形式要求，對“書面”作了一定的界定，但對于究竟何為“書面”，締約各方仍有不同意見；另外，因?yàn)椤都~約公約》英文版的規(guī)定是說 “shall include”（應(yīng)該包括）而不是說“shall only include” （只應(yīng)該包括），所以根據(jù)締結(jié)公約的精神，“書面協(xié)議” 應(yīng)該不限于公約中所規(guī)定的兩種。
《紐約公約》是應(yīng)國際仲裁事業(yè)發(fā)展的要求，為統(tǒng)一各國分歧、防止國內(nèi)法對仲裁協(xié)議形式規(guī)定不一致而制定的，并且生效以后，也的確發(fā)揮了重要的作用，畢竟通過規(guī)定何為“書面”，第一次在世界范圍內(nèi)統(tǒng)一了各國對仲裁協(xié)議的形式上的要求；但是，隨著商業(yè)以及通訊技術(shù)的發(fā)展，《紐約公約》對“書面協(xié)議”的界定日益顯得狹窄而又含糊不清，不僅落伍于時(shí)代的發(fā)展，也與商業(yè)社會的日常實(shí)踐不相吻合，與其支持仲裁的初衷不符。
2.1.2聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》
1977年，亞非法律咨詢委員會要求就明顯的仲裁裁決執(zhí)行的不統(tǒng)一而重新審查《紐約公約》的請求，可以視為聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》的淵源。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNAITRAL）秘書長的報(bào)告——題為《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約的解釋和使用問題研究》[15]作出結(jié)論性意見，認(rèn)為如果有示范法可以提供給《紐約公約》的締約國采納的話，外國仲裁裁決執(zhí)行方面的協(xié)調(diào)將會更加有效。因此，《示范法》制定的目的是為了進(jìn)一步協(xié)調(diào)各國規(guī)范國際商事仲裁的國內(nèi)法，統(tǒng)一世界各國有關(guān)國際商事仲裁的程序，并使國際商事仲裁不再集中于倫敦、巴黎等有限的歐洲城市，同時(shí)也為各國制定或修改本國仲裁法提供一個統(tǒng)一的范本，[16]使各國能夠設(shè)計(jì)方便于依照諸如《紐約公約》這樣的多邊仲裁公約進(jìn)行仲裁的程序。
聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第7條第2款在規(guī)定仲裁協(xié)議的“書面”要求方面，較之 1958年的《紐約公約》有了新的突破。《示范法》第7條第2款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)該是書面的”。并接著規(guī)定：“協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報(bào)或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書或者答辯書的交換中當(dāng)事人一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)，即為書面協(xié)議。在合同中援引載有仲裁條款的一項(xiàng)文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，但該合同是書面的而且這種足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分”。
對照《紐約公約》我們可以看出，《示范法》關(guān)于仲裁協(xié)議“書面形式”的解釋更加寬松，不僅根據(jù)科技的發(fā)展提出書面的仲裁協(xié)議包括了通過能夠“提供協(xié)議記錄的其他電訊手段”訂立的形式，突破了《紐約公約》對仲裁協(xié)議“互換”、“信件、電報(bào)和電傳”的限制；還規(guī)定雙方提交仲裁文件和不對仲裁管轄提出異議的行為可以作為認(rèn)定雙方之間存在書面仲裁協(xié)議的依據(jù)[17]；同時(shí)還規(guī)定：在合同中援引一份規(guī)定有仲裁條款的文件，只要該合同采用書面形式且援引的目的是并入該條款，也可構(gòu)成仲裁協(xié)議。其中，申訴書或者答辯書的交換中當(dāng)事人一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)，即為書面協(xié)議的規(guī)定實(shí)際是對默示接受仲裁協(xié)議的方式推定當(dāng)事人之間達(dá)成仲裁協(xié)議的認(rèn)可，可見示范法對仲裁協(xié)議形式的規(guī)定的確是非常寬松了。但示范法是參閱聯(lián)合國當(dāng)時(shí)開會的工作報(bào)告，同時(shí)也是為協(xié)助《紐約公約》的更好執(zhí)行而制定，以求全世界較劃一的解釋，所以必須要與《紐約公約》大體保持一致，因此，盡管《示范法》對書面協(xié)議的規(guī)定較為寬松，但依然不盡如人意，受到了許多批評。一方面是采取列舉的方式界定“書面”；另一方面依然強(qiáng)調(diào)各方當(dāng)事人的簽字[18]，由此也導(dǎo)致產(chǎn)生兩個問題：一是“書面形式”，除了示范法所列舉的情形以外是否還包括其他形式？二是文件中如僅有一方當(dāng)事人簽字，那么其中仲裁協(xié)議的效力如何？比如說提單中的仲裁條款，1992年香港法院就以《示范法》沒有明確規(guī)定、提單既沒有雙方當(dāng)事人簽字也沒有其他書面往來達(dá)成仲裁協(xié)議的證明為由否定其效力。[19]在《示范法》的起草過程中，英國特許仲裁員協(xié)會的觀察員就曾指出：“在當(dāng)今的貿(mào)易中，有許多合同，甚至一些書面合同，都沒有書面簽字。將《示范法》的范圍起草的如此狹窄，把這些合同排除在《示范法》之外是目光短淺” [20].
2.1.3聯(lián)合國貿(mào)易法委員會
最近幾年中，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會進(jìn)一步討論對“書面”一詞的含義作擴(kuò)大解釋，為的是使仲裁協(xié)議書面形式的國際規(guī)定能夠與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和商業(yè)貿(mào)易的進(jìn)步進(jìn)一步相銜接，并且能對國際仲裁事業(yè)提供更有力的支持。貿(mào)發(fā)會的工作組在其第三十二屆會議上經(jīng)審議后認(rèn)為，如果對現(xiàn)行法律關(guān)于“書面”的規(guī)定解釋的過于狹義的話，會有可能解釋出對認(rèn)定仲裁協(xié)議存在及其效力的不利后果，不僅不符合國際仲裁立法的宗旨，還會阻礙國際仲裁事業(yè)的發(fā)展。貿(mào)發(fā)會工作組討論了下列一些具體情形，并傾向于認(rèn)定在這些情形下均存在“書面”的仲裁協(xié)議：
1.載有仲裁條款的合同由于一方將其書面條件發(fā)送給另一方而形成，后者對合同討價(jià)還價(jià)，但沒有退還或沒有對合同條款作出另外的書面“往來”；
2.載有仲裁條款的合同是在當(dāng)事一方提議的合同條文基礎(chǔ)上形成的，而另一方并未以書面形式明示接受，但該另一方在后來的通信、發(fā)票或信用證上書面提到該合同，例如，提到某日期或合同號；
3.合同是通過某一經(jīng)紀(jì)人締結(jié)的，經(jīng)紀(jì)人發(fā)出了表明雙方已同意的內(nèi)容的合同文本，其中包括仲裁條款，但當(dāng)事人雙方并沒有任何直接的書面聯(lián)系；
4.在口頭協(xié)議中提到一系列書面條款，這些條款可能是標(biāo)準(zhǔn)形式的，其中含有仲裁協(xié)議；
5.提單上以提及方式包含有該租船合同的條款；
6.相同的當(dāng)事雙方在交易過程中訂立了一系列合同，以往的合同曾載入有效的仲裁協(xié)議，但所涉合同并沒有簽字的書面憑證，或沒有就該合同交換過書面意見；
7.原始合同載有經(jīng)有效締結(jié)的仲裁條款，但在合同的增補(bǔ)、合同的展期、合同的更新或有關(guān)該合同的解決糾紛的協(xié)議中（這些“進(jìn)一步的合同”可能有的是以口頭方式、有的是以書面方式締結(jié)）并沒有任何仲裁條款；
8.含有仲裁條款的提單沒有經(jīng)過發(fā)貨人或隨后的持有人簽字；
9.合同中將某些利益授予第三方受益人或含有有利于第三方的條款（為第三者而做出的規(guī)定），第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)；
10.有關(guān)合同向第三方轉(zhuǎn)讓或更新之后第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)；
11.第三方行使代位權(quán)時(shí)，第三方根據(jù)仲裁協(xié)議享有權(quán)利和承受義務(wù)；
12.在公司合并或另立之后，亦即法人實(shí)體并非原先的法人實(shí)體時(shí)，當(dāng)事方的繼承者聲稱對合同擁有權(quán)益，從而根據(jù)仲裁協(xié)議享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。[21]
顯然，貿(mào)發(fā)會討論這一問題的出發(fā)點(diǎn)在于克服1958年《紐約公約》和1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁仲裁法》關(guān)于對仲裁協(xié)議“書面形式”要求的局限，對 “書面”一詞盡量從寬解釋，盡最大可能認(rèn)定存在書面仲裁協(xié)議和確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，以充分尊重當(dāng)事人將糾紛采用仲裁方式解決的意愿，還仲裁民間性、自治性的本來面目，以達(dá)到以國際立法的形式保護(hù)和促進(jìn)仲裁的發(fā)展的目的，體現(xiàn)“支持仲裁”的政策傾向，滿足當(dāng)事人日益增長的仲裁需求。所以說，從國際立法的層面上，不論是《紐約公約》、《國際商事仲裁示范法》還是貿(mào)發(fā)會的近期討論都提示了仲裁協(xié)議“書面”含義不斷拓寬的軌跡。
2.2國外有關(guān)國家的國內(nèi)法關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定
2.2.1英國
英國是世界上最早頒布仲裁法的國家之一，第一部仲裁法是在1889年由英國國會制定并于1934年進(jìn)行修改。而在1997年1月31日英國現(xiàn)行仲裁法（以下簡稱《1996年仲裁法》）正式生效以前，英國的仲裁法體系是由1950年、1975年、1979年三部仲裁法加上1988年消費(fèi)者仲裁協(xié)議法以及大量普通法判例構(gòu)成的。[22]對于仲裁協(xié)議的形式，各部仲裁法均有相應(yīng)的規(guī)定，1950年英國的《仲裁法》第32條規(guī)定：在本法范圍內(nèi)，除非另有要求，“仲裁協(xié)議”是指將現(xiàn)有或?qū)淼臓幾h提交仲裁的書面協(xié)議；《1975年仲裁法》第7條第1款的規(guī)定和《1979年仲裁法》第7條第1款第5項(xiàng)的規(guī)定乃至于《1996年仲裁法》均對仲裁協(xié)議的形式作了書面要求。可見，作為仲裁事業(yè)發(fā)展最早和發(fā)展最為成熟的國家之一，英國最初就意識到應(yīng)將仲裁協(xié)議規(guī)定為書面形式，因?yàn)闀嫘问酱_實(shí)有利于防止和減少有關(guān)仲裁協(xié)議是否存在或是否有效訂立等的爭議的產(chǎn)生。為了仲裁能夠順利有效的實(shí)施，當(dāng)事人以書面形式規(guī)定出來確有必要，畢竟仲裁協(xié)議大多不是一項(xiàng)即時(shí)清結(jié)的合同。正如Berger教授曾經(jīng)指出得那樣，對于仲裁協(xié)議作書面要求，既有證據(jù)的功能（易于證明仲裁協(xié)議的存在），同時(shí)也有警示的功能，讓當(dāng)事人意識到仲裁協(xié)議的重要。[23]
英國1975年頒布的仲裁法主要是為了適應(yīng)參加《紐約公約》以后實(shí)施該公約的需要；而實(shí)際上導(dǎo)致制定《1996年仲裁法》的直接原因則是1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》的出臺。[24]在《示范法》制定的過程中，世界上各主要法律制度的五十多個國家和十多個國際組織的代表參加了起草工作，使其具備了廣泛的代表性；再者，雖說《示范法》并沒有強(qiáng)制各國在制訂本國仲裁法時(shí)必須采用，但是由于其廣泛的代表性，澳大利亞、加拿大等幾十個國家和地區(qū)，均以《示范法》為藍(lán)本制定或修改本國或本地區(qū)的仲裁法，[25]鑒于這么多國家均采用了《示范法》，而且《示范法》是以當(dāng)事人意思自治為首要原則的，[26]英國是否也要采納這一問題就被提上議事日程并且最終據(jù)此制定了《1996年仲裁法》。因此，即便是仲裁發(fā)展先進(jìn)的英國，也是非常注意與國際規(guī)定保持一致的。但英國《1996年仲裁法》并沒有全盤接受《示范法》，他們認(rèn)為《示范法》主要是為了幫助那些在仲裁立法方面不成熟的國家制定本國的仲裁法，而英國在這方面已有豐富的經(jīng)驗(yàn)， [27]因此英國新仲裁法在吸收《示范法》有利的方面反映《示范法》主導(dǎo)精神的同時(shí)，則繼續(xù)保留并發(fā)展了英國已成熟和更先進(jìn)的內(nèi)容。
英國《1996年仲裁法》繼續(xù)強(qiáng)調(diào)了仲裁協(xié)議的書面形式要求，明確規(guī)定仲裁要根據(jù)當(dāng)事人的仲裁協(xié)議進(jìn)行，尤其是對書面仲裁協(xié)議作了極為寬泛的界定，充分體現(xiàn)出對當(dāng)事人意思自治的尊重。《1996年仲裁法》第5條第1款規(guī)定：“本編之規(guī)定僅適用于仲裁協(xié)議為書面形式的情況，以及當(dāng)事人為本編之目的就任何事項(xiàng)達(dá)成的任何其他有效的書面仲裁協(xié)議” .此條實(shí)際是規(guī)定以下任何一種協(xié)議都是為第一編之目的而簽訂的書面仲裁協(xié)議：（1）以書面形式達(dá)成的協(xié)議，無論當(dāng)事人簽字與否；（2）以書面通訊交換方式達(dá)成的協(xié)議；（3）有書面證明的協(xié)議，例如一項(xiàng)由一位當(dāng)事人或經(jīng)所有當(dāng)事人委托授權(quán)的第三人記錄下來的口頭協(xié)議，甚至可以包括仲裁員記錄下來的協(xié)議；（4）當(dāng)事人以非書面方式約定援引某些條款，只要該條款是書面的，當(dāng)事人之間的協(xié)議即是書面的。通常可以援引包括仲裁條款的書面合同，也可以援引一套書面仲裁規(guī)則（如LMAA條款）；（5）當(dāng)事人在仲裁或司法程序中進(jìn)行書面文件交換時(shí)，一方當(dāng)事人書面主張他們之間存在一項(xiàng)非書面的仲裁協(xié)議，另一方當(dāng)事人在書面答復(fù)中未作否認(rèn)表示的，即在他們之間構(gòu)成一項(xiàng)書面仲裁協(xié)議。[28]新仲裁法第5條第6款還規(guī)定了“借以將資料記載下來的任何形式也構(gòu)成仲裁協(xié)議的書面形式”。英國新仲裁法對仲裁協(xié)議書面形式不僅僅是作了一些簡單的擴(kuò)大解釋，筆者認(rèn)為，它最大的貢獻(xiàn)在于其第5條第6款的規(guī)定，即“借以將資料記載的任何形式”，此處的“任何形式”足以使書面仲裁協(xié)議的范圍隨著科技通訊技術(shù)及商業(yè)的發(fā)展而不斷進(jìn)行拓展，具有很強(qiáng)的適應(yīng)性。其實(shí)，英國新仲裁法對書面仲裁協(xié)議范圍的拓展并非突如其來，早在新仲裁法出臺之前，上訴法院就已對《紐約公約》規(guī)定的仲裁協(xié)議的書面形式做出了新的解釋。其中最具代表性的是在1986年的Zambia Steel v Clark Eaton 案中，[29]上訴法院對書面仲裁協(xié)議做出的解釋是：仲裁協(xié)議以書面形式表現(xiàn)出來，但是當(dāng)事人同意或者接受該條款無須通過書面形式，只要通過口頭、書面、當(dāng)事人的行為或者其他證據(jù)證明，當(dāng)事人同意或者接受了該書面的仲裁條款，或者說服法官推斷仲裁協(xié)議存在，這樣的仲裁協(xié)議就符合“書面”這一形式要求。而在英國《1979年解釋法》中，有關(guān)書面形式的范圍也規(guī)定的非常廣泛：“書面（writing）包括打字、印刷、手版印刷、照片及其他可見形式（visible form）表示或復(fù)制字詞的方法；文件（document）解釋為‘以有形形式（tangible form）傳達(dá)信息的任何東西，包括磁帶、膠片和照片’”。[30]
從英國仲裁法的發(fā)展歷程對仲裁協(xié)議書面形式的堅(jiān)持以及愈來愈寬松的解釋中，我們可以看出英國對仲裁協(xié)議乃至整個仲裁業(yè)的鼓勵和支持，同時(shí)英國也為其他國家的仲裁立法提供了先進(jìn)的可供借鑒的模板，這應(yīng)該也是為什么英國（倫敦）能成為世界最重要的國際商事仲裁中心之一的重要原因吧。
2.2.2瑞典
瑞典也是一個仲裁業(yè)較為發(fā)達(dá)的國家，一般意義上講的瑞典仲裁指的是瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院的仲裁。自1917年斯德哥爾摩商會仲裁院成立以來，由于其仲裁的公正性而在國際社會上享有很高的聲譽(yù)，從而使這一國家性的仲裁機(jī)構(gòu)成為世界上最具影響力的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)之一，這與瑞典一直以來對仲裁的重視和支持是分不開的。1999年4月，瑞典為了適應(yīng)國際商事仲裁要求的日益變化，進(jìn)一步確立瑞典仲裁在國際仲裁中的地位，又頒布實(shí)施了一部綜合性的仲裁法，以取代 1929年的仲裁法和涉外仲裁法，統(tǒng)一了瑞典國內(nèi)的仲裁法律制度。
對于仲裁協(xié)議的形式，瑞典的法律一貫以來就沒有什么特別的要求，對于處理未來的爭議，甚至是協(xié)商的協(xié)定或更加例外點(diǎn)的統(tǒng)一意見，在瑞典都視為有效，[31]甚至承認(rèn)仲裁協(xié)議以口頭形式達(dá)成，是世界上為數(shù)不多的幾個承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議的國家之一。在瑞典新的仲裁法律中，仍然堅(jiān)持了仲裁協(xié)議的任意性特點(diǎn)，即對仲裁協(xié)議的形式不做強(qiáng)制性的要求，只要當(dāng)事人有將他們之間產(chǎn)生的糾紛提交仲裁解決并被仲裁院接受即可，口頭合同和書面合同一樣得到法律的承認(rèn)。作為仲裁業(yè)起步較早發(fā)展較為成熟的國家，瑞典的立法者在制定新仲裁法的時(shí)候不可能不會意識到口頭仲裁協(xié)議將會帶來的一些問題，如同有的學(xué)者指出的那樣：鑒于證明口頭協(xié)議存在的困難和《紐約公約》對書面形式的要求，口頭仲裁協(xié)議并不可取。[32]但也有的學(xué)者指出：瑞典仲裁法之所以仍然堅(jiān)持仲裁協(xié)議形式上的靈活性，是有其合理性的，不僅充分體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思自治的尊重，也在無書面形式，一方當(dāng)事人提起仲裁，另一方當(dāng)事人沒有提出異議的情形下，不致因無書面仲裁協(xié)議而使仲裁庭失去受理依據(jù)。[33]在此，筆者也同意后者的意見，瑞典新仲裁法這樣規(guī)定，不僅充分尊重了當(dāng)事人自主選擇仲裁解決糾紛的意愿，更大大提高了糾紛解決的效率，使其不在討論仲裁協(xié)議的有無問題上浪費(fèi)寶貴的時(shí)間，由此也可以看出瑞典仲裁法對仲裁一貫支持的態(tài)度。
2.2.3希臘
《希臘仲裁法》要求仲裁協(xié)議必須寫成書面的，否則就視為不存在，并且當(dāng)事人應(yīng)在仲裁協(xié)議的每個文本上簽字，對仲裁協(xié)議的任何修改，均應(yīng)寫成書面并履行相應(yīng)的認(rèn)可手續(xù)。 [34]初看起來，《希臘仲裁法》對其仲裁協(xié)議形式的規(guī)定可謂非常嚴(yán)格，但是，由于希臘對仲裁協(xié)議內(nèi)容的規(guī)定非常寬松，使得嚴(yán)格的形式要求由于寬松的內(nèi)容而顯得沒有那么僵硬。希臘規(guī)定仲裁協(xié)議的內(nèi)容包括表明當(dāng)事各方同意將爭議訴諸仲裁的意愿和涉及一定已經(jīng)產(chǎn)生的爭議或在將來有可能產(chǎn)生爭議的特定權(quán)利關(guān)系即是一項(xiàng)完整的仲裁協(xié)議，即便是最簡單的仲裁協(xié)議的格式也是有效的，比如，“在雅典仲裁”的條款包含在當(dāng)事人簽字的文件中，就構(gòu)成了一個有效的仲裁協(xié)議。 [35]
另一方面，《希臘民事訴訟法》對仲裁協(xié)議也有相同的要求。《希臘民事訴訟法》第869條規(guī)定：“仲裁協(xié)議必須以書面形式作出，并須遵循有關(guān)合同的實(shí)體法規(guī)定。如協(xié)議雙方當(dāng)事人均已出席，在仲裁員面前毫無保留地進(jìn)行仲裁程序，即可不要書面文件”。可以認(rèn)為，《希臘民事訴訟法》的這個規(guī)定實(shí)際是對默示或者以推定的方式達(dá)成的仲裁協(xié)議效力的認(rèn)可，只是這種推定的仲裁協(xié)議要有一定條件的限制，即：就將來的爭議所作的仲裁協(xié)議只有以書面形式作成，并且限于一定的法律關(guān)系引起的爭議時(shí)，方為有效。[36]因此，《希臘民事訴訟法》的這種關(guān)于仲裁協(xié)議可以默示形式達(dá)成的限制條件之一就在于這個默示的仲裁協(xié)議是必須能夠以書面資料加以推定證明，換句話說，希臘是在強(qiáng)調(diào)仲裁協(xié)議書面形式的前提下，有條件的承認(rèn)默示或事實(shí)上的仲裁協(xié)議，這實(shí)際是規(guī)定了仲裁協(xié)議的書面形式的又一種表達(dá)方式，是對“書面”一詞的擴(kuò)大解釋。
2.2.4德國
英國新仲裁法對仲裁協(xié)議的書面形式作了更為寬松的解釋以后，立即得到了1998年《德國民事訴訟法典》1031條的追隨和仿效，其對仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定與英國新仲裁法的上述規(guī)定基本一致。[37]《德國民事訴訟法》對仲裁協(xié)議的形式要求也是在書面形式前提下作寬松的解釋，根據(jù)《德國民事訴訟法》第 1027條第1款的規(guī)定，仲裁協(xié)議首先要求“必須書面形式做成”，其次又規(guī)定“參與案件的實(shí)質(zhì)問題的討論即彌補(bǔ)了仲裁協(xié)議形式上的缺陷”。這表明，仲裁協(xié)議并非事先一定要書面的形式作成，而是只要當(dāng)事人參加了仲裁案件實(shí)質(zhì)性問題的討論就認(rèn)為當(dāng)事人之間存在著仲裁協(xié)議，而且認(rèn)為此仲裁協(xié)議是“書面”的。這同樣也是以法律的形式推定書面仲裁協(xié)議的存在，并以仲裁員的記錄加以證明，與英國仲裁法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)該是一致的。
《德國民事訴訟法》第1027條第2款和第3款明確規(guī)定了仲裁協(xié)議可以其他形式作出：“如仲裁協(xié)議系雙方當(dāng)事人的一項(xiàng)業(yè)務(wù)事項(xiàng)，并雙方當(dāng)事人均非商事法典第四項(xiàng)所述之貿(mào)易職業(yè)者，則第1款規(guī)定不適用”：“如根據(jù)第2款仲裁協(xié)議無需書面作成，每一方當(dāng)事人均可要求以書面形式作成協(xié)議”。[38]可見，如是雙方當(dāng)事人之間的一項(xiàng)業(yè)務(wù)事項(xiàng)，則雙方當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議無需具體的形式，仲裁協(xié)議“必須書面形式做成”的規(guī)定不適用。一般來講，在臨時(shí)仲裁、自愿性、民間習(xí)慣性較強(qiáng)的仲裁形式中，以及某些較為穩(wěn)定的商事關(guān)系中，口頭形式的仲裁協(xié)議是允許的，[39]甚至允許當(dāng)事人之間達(dá)成默示的仲裁協(xié)議。
2.2.5其他國家關(guān)于仲裁協(xié)議形式的有關(guān)規(guī)定
丹麥的法律對仲裁協(xié)議的形式要件沒有做任何特殊要求，但是它提倡在擬訂這些協(xié)議的時(shí)候應(yīng)以清楚明確的書寫方式，這主要是丹麥法庭經(jīng)常要求提供相關(guān)文件證明仲裁協(xié)議的達(dá)成。[40]蘇格蘭法律不強(qiáng)求任何形式，甚至口頭的仲裁協(xié)議也行，但在有關(guān)繼承權(quán)、不動產(chǎn)的所有權(quán)等一些問題時(shí)必需要求書面文字[41].荷蘭法對于合同中存在的仲裁條款的規(guī)定較之專門的仲裁協(xié)議寬松，實(shí)務(wù)中允許其不寫成書面，口頭達(dá)成的協(xié)議甚至按當(dāng)事人形成的業(yè)務(wù)習(xí)慣處理也認(rèn)為是達(dá)成了仲裁條款。[42]瑞士《國際私法法案》第178條規(guī)定，關(guān)于仲裁協(xié)議的形式，如果以電報(bào)、電傳、傳真或任何其他通訊方式，其內(nèi)容可作為證據(jù)的書面形式做成，仲裁協(xié)議應(yīng)為有效。筆者認(rèn)為此條是對瑞士規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)為書面形式的一個擴(kuò)大解釋。
2.3小結(jié)
縱觀國際和各國關(guān)于仲裁協(xié)議立法情況，我們不難看出這樣的趨勢：仲裁協(xié)議必須以書面形式達(dá)成才有效是國際社會和世界絕大多數(shù)國家的共識，即便是對仲裁協(xié)議沒有確定要求的國家也倡導(dǎo)使用書面形式或者規(guī)定特殊情況下必須采用書面形式，英國雖然對仲裁協(xié)議的規(guī)定極為寬松，也要求有關(guān)地產(chǎn)問題的仲裁協(xié)議必須寫成書面文件[43]；而與此同時(shí)，二者也都在逐漸放寬對“書面形式”的解釋，這種情況在國際立法表現(xiàn)的尤為明顯，力圖將能夠證明仲裁協(xié)議存在的各種形式，比如說某些情況下的默示推定達(dá)成的仲裁協(xié)議等都納入到“書面”的范疇。這種擴(kuò)大解釋的趨勢越來越是為了達(dá)到這樣一個目標(biāo)：只要當(dāng)事人之間采用仲裁方式解決糾紛的意思表示達(dá)成了一致，只要這種意思表示能夠通過一定的有形證據(jù)加以證明，就認(rèn)為當(dāng)事人之間存在“書面”的仲裁協(xié)議，仲裁庭就有充分的正當(dāng)理由受理當(dāng)事人的申請，仲裁程序就能夠順利啟動，由此得出的仲裁裁決就應(yīng)該得到國家司法的保護(hù)。而且，通過這種對仲裁協(xié)議的擴(kuò)大解釋，彌補(bǔ)一般情況下的口頭仲裁協(xié)議的口說無憑和某些時(shí)候的默示仲裁協(xié)議不好證明的缺陷，通過立法的形式還仲裁的本來面目，使選擇仲裁作為爭議解決方式的世界范圍內(nèi)的當(dāng)事人能象仲裁最初產(chǎn)生時(shí)那樣充分體會到仲裁的自由、方便、經(jīng)濟(jì)、公正、快捷。應(yīng)該說，各國不斷修改仲裁法律以及國際仲裁立法的目的就是這樣的。但由于對仲裁協(xié)議書面形式的嚴(yán)格限制使得原來對仲裁的支持、肯定作用逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樽璧K、否定，因此，順應(yīng)仲裁勃興的國際潮流，放寬書面要求勢在必行，國際范圍內(nèi)仲裁法的發(fā)展歷程就印證了這一點(diǎn)。[44]在有些國家，尤其是仲裁制度不是很發(fā)達(dá)的國家，擴(kuò)大對仲裁協(xié)議書面形式的解釋尤為重要，因?yàn)樵谶@些國家中，仲裁基本上是訴訟的附庸，沒有自己的獨(dú)立地位。
第3章 仲裁協(xié)議的法解釋論
3.1法律解釋的概念和目的
法解釋論也即法解釋學(xué)方法論，同法解釋學(xué)相比較，學(xué)者之間的觀點(diǎn)不一。德國學(xué)者認(rèn)為法解釋學(xué)方法論是對法律解釋所用的方法論，與解釋學(xué)為同義語[45]；但在日本，法律解釋學(xué)的內(nèi)容比較廣泛[46]，法解釋學(xué)方法論視為法解釋學(xué)的基本內(nèi)容之一，即法解釋學(xué)方法論是包含在法解釋學(xué)的范疇之內(nèi)的。在此，筆者同意后一種說法，即法解釋學(xué)方法論是不能與法解釋學(xué)混為一談，但作為其中一個重要的組成部分，法解釋學(xué)方法論又有其自己獨(dú)立的價(jià)值。法律解釋學(xué)一般定義為，確定現(xiàn)行法規(guī)范的意義內(nèi)容，構(gòu)筑規(guī)范體系的學(xué)問。[47]我國學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為，所謂法解釋學(xué)，乃是運(yùn)用解釋方法闡明成文法規(guī)范意義，理論上使其調(diào)和，組成體系的科學(xué)。[48]法解釋學(xué)方法論則一般定義為以什么樣的方法構(gòu)成裁判的具體判斷規(guī)準(zhǔn)更好的議論，簡而言之，即關(guān)于法解釋方法的理論，[49]法律解釋方法更多的是實(shí)踐性和政策性。從中我們不難看出，之所以要進(jìn)行法律解釋是為了更好的使用當(dāng)前的法律，使其更具操作性。所謂仲裁協(xié)議的法解釋論，也是對立法中仲裁協(xié)議的規(guī)定按照一定的法律解釋方法進(jìn)行解釋，以使其能夠順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，在實(shí)踐當(dāng)中得到順利正確的適用。
3.2法律解釋的幾種具體方法
3.2.1文義解釋方法
文義解釋，又稱語義解釋，指按照法律條文用語及其通常使用的方式，闡明法律所要表達(dá)的意義和內(nèi)容。因?yàn)榉蓷l文都是由文字詞句構(gòu)成的，如果想要具體確定法律的意義，就不能不先了解法律所使用的詞句文義，確定其基本含義，因此，法律解釋一定要先從文義解釋入手，而且據(jù)此所作的解釋不能超過該詞句可能包括的文義，否則，即是超越法律解釋之范圍，而進(jìn)入另一階段的造法活動了。[50]文義解釋的最大特點(diǎn)就在于對原本法律條文所使用詞句含義的嚴(yán)格遵守，不管怎樣解釋均不得超過此詞句所應(yīng)具有的含義，這當(dāng)然是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)及其穩(wěn)定性價(jià)值了，因?yàn)榉芍贫ǔ鰜砭托枰幸欢ǖ姆�(wěn)定性，如果朝令夕改令人無所適從，這樣的法律也就沒有什么意義了。
但是，若是過于迷信文義具有決定性意義，而片面強(qiáng)調(diào)文義解釋方法的話，則很容易忽視其他的解釋方法。單純依靠文義解釋往往難以確定法律條文的真正意義，且容易拘泥于法條所用文字，導(dǎo)致誤解或曲解法律真意。[51]學(xué)者威利姆斯在其名著《語言與法律》一書中指出：構(gòu)成法律條文的語言，或多或少總有不明確之處。語言的核心部分，其意義固甚明確，但越趨邊緣則越模糊……究竟是否屬于該法律條文規(guī)范的范疇，亦費(fèi)斟酌。此非立法者的疏忽，而系任何語言所難避免。無論立法者作何等慎重選擇“構(gòu)成法文的語言”，均無從避免此種界限上案型發(fā)生。在此模糊領(lǐng)域內(nèi)，解釋者須作劃界及判斷其屬于界內(nèi)或界外的工作，非僅依字典上字義所能決定。[52]此時(shí)，借助其他的法律解釋方法就很有必要了。
3.2.2體系解釋方法
體系解釋方法是以法律條文在法律體系中的地位，即處于編、章、節(jié)，還是條、款、項(xiàng)之前后關(guān)聯(lián)的位置，或相關(guān)法條之法意，闡明法律條文規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋也是傳統(tǒng)解釋方法常用的方法。主要是因?yàn)轶w系解釋方法除了根據(jù)有疑義的法律條文在法律體系上地位及其前后的關(guān)聯(lián)關(guān)系，探求其真實(shí)含義以外；還可以采用此種解釋方法維護(hù)法律體系和概念用語的統(tǒng)一性，從而使得法律條文相互之間，法條各款項(xiàng)之間，通過相互補(bǔ)充意義組成完整的法律規(guī)定，目的是運(yùn)用體系解釋的方法，消除單個法條規(guī)定的不完整或者相互矛盾的情況，使整個法律體系完整通暢無沖突，維護(hù)法律體系的統(tǒng)一性。
不過，如前所述，體系解釋方法的主要目的是為了維護(hù)整個體系的完整性，但法律體系畢竟只是法律的整體外在表現(xiàn)形式，如過分強(qiáng)調(diào)專注于體系解釋方法，則有可能導(dǎo)致拘泥于法律之外在形式從而忽視法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因此，在進(jìn)行體系解釋的同時(shí)，仍需要借助其他的解釋方法來最終決定解釋的結(jié)論。
3.2.3法意解釋方法
所謂法意解釋方法，又稱立法解釋，沿革解釋或者歷史解釋，是指探求立法者或準(zhǔn)立法者于制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷及其所欲實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目的，以推知立法者的意思。立法史及立法過程中有關(guān)資料，如一切草案、審議記錄，立法理由書等，均為法意解釋之主要依據(jù)。[53]
法意解釋是與解釋目標(biāo)相關(guān)聯(lián)的。歷史上關(guān)于法意解釋的目標(biāo)有主觀解釋說和客觀解釋說之分。所謂主觀解釋說是指法意解釋的目標(biāo)是為了探求立法者制定法律當(dāng)時(shí)的主觀意圖；客觀解釋說是指其目標(biāo)為探求法律所具有的合理意思。主觀說在19世紀(jì)占據(jù)統(tǒng)治地位，而客觀說則在20世紀(jì)成為通說，雖然在這個過程中有的學(xué)者力圖將兩種學(xué)說進(jìn)行折衷，但折衷后形成的觀點(diǎn)一直沒有占據(jù)主流地位，我們現(xiàn)在所說的法意解釋，也不是為了探求歷史上立法者立法當(dāng)時(shí)的主觀意圖，而是為了探求法律于當(dāng)時(shí)近日所應(yīng)具有的合理的意思，也就是客觀意思。因此，在進(jìn)行法意解釋的時(shí)候，必須結(jié)合所要解釋的法律當(dāng)時(shí)的客觀情況，包括政治、經(jīng)濟(jì)以及社會的具體情形和現(xiàn)有觀念對立法當(dāng)時(shí)的資料進(jìn)行評估和價(jià)值判斷，以發(fā)現(xiàn)法律客觀的真實(shí)意思所在。
由于法意解釋是通過立法當(dāng)時(shí)的一切文件、法律適用過程中的判例等并結(jié)合解釋當(dāng)時(shí)的客觀情況進(jìn)行的一種探求活動，因此不管是主觀說也好，客觀說也好，其解釋活動本身就具有相當(dāng)?shù)目陀^性，因此如果在文義解釋中結(jié)合法意解釋，則會使文義解釋盡量擺脫可能落入純字面解釋的誤區(qū)而更客觀，從而也更具實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)意義；另外，采用法意解釋，可以通過立法文件，了解立法者、準(zhǔn)立法者的消極意思，以有助于正確解釋法條意義內(nèi)容。[54]法意解釋意義重大毋庸置疑，但在運(yùn)用的時(shí)候有些問題也是需要注意的：比如說立法資料的價(jià)值并不是一成不變的，而是隨著時(shí)代的發(fā)展，社會的前進(jìn)被賦予不同的評價(jià)，一般來講，越是新制定的法律，它的立法資料就越有價(jià)值，相反，如果法律制定的年代久遠(yuǎn)了，其立法資料可供參考的價(jià)值就比較有限，但這絕不等于說沒有任何價(jià)值，只是我們在進(jìn)行法意解釋的時(shí)候是需要注意這一點(diǎn)的。
3.2.4擴(kuò)張解釋方法
擴(kuò)張解釋是指在法律條文的文義過于狹窄，不足以表示立法真意時(shí)，擴(kuò)張法律條文的文義，以期正確闡釋法律內(nèi)容意義的一種解釋方法。擴(kuò)張解釋同文義密切相關(guān)，因?yàn)閿U(kuò)張解釋雖名為“擴(kuò)張”，但這種解釋并不是毫無限制的任意“擴(kuò)張”，是必須在法律條文文義的范圍之內(nèi)的。也就是說，盡管對法律條文進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，但擴(kuò)張前后的文義仍然是相同的，這才是擴(kuò)張解釋；如果“擴(kuò)張”解釋以后的內(nèi)涵與原有文義不同，就不是擴(kuò)張解釋了，如果是貫徹了原有法律規(guī)范的意旨，則應(yīng)為目的性擴(kuò)張。
這里我們需要解釋一下目的性擴(kuò)張的概念。所謂目的性擴(kuò)張，是指為了貫徹法律規(guī)范意旨，將本不該為該法律條文的文義所涵蓋的案型，包括于該法律條文的使用范圍之內(nèi)，[55]是為彌補(bǔ)法律漏洞而采用的一種補(bǔ)充方法。它與擴(kuò)張解釋有相似之處，但卻是截然不同的：擴(kuò)張解釋是法律解釋方法之一，目的性擴(kuò)張是彌補(bǔ)法律漏洞的補(bǔ)充方法之一，這是它們性質(zhì)上的區(qū)別；擴(kuò)張解釋是因?yàn)榉蓷l文規(guī)定的文義過窄不足以表示立法真意才擴(kuò)張?jiān)袟l文的文義，以期正確適用法律，目的性擴(kuò)張是采用符合規(guī)范意旨的方法將原來并不包含在法條文義當(dāng)中的類型包含在該法條使用的范圍內(nèi)；擴(kuò)張解釋的結(jié)果仍是在文義的可預(yù)測范圍之內(nèi)，而目的性擴(kuò)張則是已經(jīng)超出了原有文義的范圍了，此為兩者之根本區(qū)別。[56]
3.2.5目的解釋方法
目的解釋，是以法律規(guī)范的目的為指南，闡釋法律疑義明確法律真意的一種解釋方法。目的解釋是德國學(xué)者耶林（Rudolf von Jhering 1816-1892）于1877年發(fā)表的《法的目的》一書中極力提倡的。他認(rèn)為：法律乃人類意志的產(chǎn)物，有一定的目的，受目的律支配，以因果律為基礎(chǔ)，因而與有必然因果關(guān)系的自然法則截然不同，故解釋法律，必先了解法律所欲實(shí)現(xiàn)何種目的，以此為出發(fā)點(diǎn)，加以解釋，始能得其要領(lǐng)。目的為解釋法律之最高準(zhǔn)則。自此，目的解釋漸成為法律解釋的重要方法。[57]立法肯定是有其目的，不可能不為任何目的去制定一部法律，所以在進(jìn)行法律解釋的時(shí)候，應(yīng)該首先想到為什么要制定這部法律，立法目的何在？正如王澤鑒先生指出的那樣：立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙。[58]
對于立法的目的，有的學(xué)者認(rèn)為是整部法律的目的，也有的學(xué)者認(rèn)為除了法律整體的目的之外，還有個別法條、個別制度的目的。筆者同意后一種觀點(diǎn)，即在進(jìn)行法律之目的解釋之時(shí)，所關(guān)注的不能僅限于法律之整體目的，還應(yīng)關(guān)注個別法條制度的規(guī)范目的，因?yàn)橛械臅r(shí)候個別法條規(guī)范的目的與整部法律的目的并不是完全一致的。法律的整體目的是立法者在制定這部法律之時(shí)所欲達(dá)到的目的，后者則是立法者在涉及到具體情況制定具體條文時(shí)的真實(shí)意思表示，兩者均是立法者想要達(dá)到的目的，所以盡管不完全一致也不與法意解釋相矛盾。[59]
目的解釋的功能，是為了維護(hù)法律秩序的安定性和體系性，并貫徹立法原意，這種解釋方法尤其是在社會穩(wěn)定時(shí)期，意義重大。[60]但在社會急劇變動時(shí)，已有的法律制定之初的目的則很有可能與法律解釋當(dāng)時(shí)之社會目的不一致，單純的目的解釋就可能不切合社會發(fā)展的需要。這個時(shí)候采取社會學(xué)的解釋方法，以貫徹法律的公平正義，確保法律在當(dāng)時(shí)社會下的實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性以及體系完整性，就顯得頗為必要了。
3.2.6小結(jié)
法律解釋的方法是很多的，除了以上的文義解釋、體系解釋、法意解釋、擴(kuò)大解釋以及目的解釋以外，還有合憲解釋、限制解釋、比較法解釋以及社會學(xué)解釋等等，每一種解釋方法都不是孤立的，而是作為一個解釋的體系在法律解釋工作中起作用。只是筆者認(rèn)為，前面所講的五種解釋方法在對仲裁協(xié)議書面形式的法律解釋當(dāng)中體現(xiàn)的更為明顯才加以詳細(xì)介紹，并不是說其他的解釋方法沒有用處。總體上講，法律解釋是一個以法律目的為主導(dǎo)的思維過程；每一種解釋方法都各有功用也亦有限制；每一種解釋方法的份量不均，需要相互補(bǔ)充，共同協(xié)力，才能獲得合理的解釋結(jié)果。[61]不過，各種解釋方法的運(yùn)用并不是雜亂無章的，也是要有一定的規(guī)則需要遵循，這些解釋規(guī)則大體上是這樣：
1、對任何法律條文的解釋，在順序上必須先采取文義解釋的方法；
2、采用文義解釋方法，如果沒有復(fù)數(shù)的解釋結(jié)果存在時(shí)，就不得再采用其他的解釋方法；只有在文義解釋以后存在復(fù)數(shù)解釋結(jié)果時(shí)，才能繼而采用論理解釋方法；
3、論理解釋中應(yīng)先運(yùn)用體系解釋和法意解釋，在探求了法律規(guī)范意旨以后可以繼而采取擴(kuò)張解釋、限制解釋；仍不能探明法律文義的疑義時(shí)，再運(yùn)用目的解釋從探求立法目的角度出發(fā)進(jìn)行確定；確定了法律規(guī)范的內(nèi)容以后再以合憲性解釋審查是否符合憲法之基本價(jià)值判斷；
4、如果采用以上各種方法都不能確定解釋的結(jié)論，可以進(jìn)一步作比較法解釋和社會學(xué)解釋；
5、不論哪一種解釋，都不能完全無視法律條文的文義，但當(dāng)法條之文義與立法目的相沖突或違反法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)及社會學(xué)的基本原理或有違于民主法治之思想等例外情況時(shí)另當(dāng)別論；另外如果經(jīng)解釋后各種解釋的結(jié)果之間存在抵觸但又均言之成理，此時(shí)則應(yīng)進(jìn)行價(jià)值判斷或利益衡量，選出具有社會妥當(dāng)性、符合法律目的并與整個社會秩序精神相一致的解釋結(jié)果，作為最終的解釋結(jié)論。[62]
3.3仲裁協(xié)議的法律解釋
緒論中已經(jīng)論述過，自從國際社會自《紐約公約》對仲裁協(xié)議作了書面形式的統(tǒng)一規(guī)定后，國際和各國對仲裁協(xié)議“書面”形式就沒有停止過對其范圍的拓展，所謂仲裁協(xié)議的擴(kuò)大解釋就是指對其書面形式的擴(kuò)大解釋，需要注意的是，此處的“擴(kuò)大”解釋不是解釋方法中的擴(kuò)張解釋，更不是法律解釋方法中的任何單獨(dú)一種，或者簡單相加，而是幾種解釋方法的綜合，是一個解釋體系導(dǎo)出了的解釋結(jié)論。
《紐約公約》第2條第1款“當(dāng)事人以書面協(xié)定承允彼此間所發(fā)生或可能發(fā)生之一切或任何爭議，如關(guān)涉可以提交仲裁解決之事項(xiàng)之確定的法律關(guān)系，不論為契約性質(zhì)與否，提交仲裁時(shí)，各締約國應(yīng)承認(rèn)此項(xiàng)協(xié)定”。規(guī)定了仲裁協(xié)議須以“書面”達(dá)成，第2款接著對什么是“書面協(xié)議”作了界定，即：“稱‘書面協(xié)議’者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定”。此處的解釋就是對什么是書面協(xié)議進(jìn)行的文義解釋，是符合對法律解釋的規(guī)則要求的，即從文義解釋開始，對仲裁協(xié)議書面形式進(jìn)行語意分析。接下來《示范法》規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)該是書面的。協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報(bào)或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書或者答辯書的交換中當(dāng)事人一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)，即為書面協(xié)議。在合同中援引載有仲裁條款的一項(xiàng)文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，但該合同是書面的而且這種足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分”；英國《1996年仲裁法》中：“本編之規(guī)定僅適用于仲裁協(xié)議為書面形式的情況，以及當(dāng)事人為本編之目的就任何事項(xiàng)達(dá)成的任何其他有效的書面仲裁協(xié)議”；我國《仲裁法》沒有就什么是仲裁協(xié)議的書面形式作概念性界定，但在第16條第1款中規(guī)定了仲裁協(xié)議書面形式的兩種表現(xiàn)方式：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議”。其他國家仲裁立法都是在仲裁法律文本中對仲裁協(xié)議書面形式作出文義解釋，此為對其解釋的第一步；但是，僅對仲裁協(xié)議書面形式作單純的文義解釋并不能達(dá)到明確“書面”一詞確切含義，滿足支持仲裁的目的，由此，論理解釋就必不可少。
在國際立法層面上，關(guān)于對仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定自1958年《紐約公約》以來，為了順應(yīng)科技和時(shí)代的迅速發(fā)展，進(jìn)一步方便于各國設(shè)計(jì)依照諸如《紐約公約》這樣的多邊仲裁公約進(jìn)行仲裁的程序，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1985年制定了《示范法》，對“書面形式”作了進(jìn)一步的解釋；貿(mào)發(fā)會的工作組在其第三十二屆會議上也對仲裁協(xié)議書面形式表現(xiàn)方式作了列舉式規(guī)定加以解釋；各個國家的情況也是基本如此，如英國，瑞典，德國，中國等，都是在社會不斷發(fā)展的過程中不斷對仲裁協(xié)議的書面形式作出解釋，這種法律解釋都是融合了文義解釋、體系解釋、法意解釋、擴(kuò)張解釋和目的解釋等綜合的結(jié)果，而且擴(kuò)大解釋的趨勢不會就此停止，因?yàn)樯鐣谇斑M(jìn)，時(shí)代在發(fā)展，為了滿足促進(jìn)仲裁事業(yè)現(xiàn)代化、國際化發(fā)展的目的和趨勢，對仲裁協(xié)議書面形式的擴(kuò)大解釋，還是會以目的解釋為主導(dǎo)，充分結(jié)合以上幾種解釋方法，不斷的進(jìn)行下去的。因此，要正確理解對仲裁協(xié)議的擴(kuò)大解釋，歸根到底是為了使“書面”一詞能夠在法律解釋的幫助下，與時(shí)俱進(jìn)，充分尊重當(dāng)事人雙方選擇仲裁作為糾紛解決方式的意愿，盡量減少因?yàn)橹俨脜f(xié)議形式要件的瑕疵而使得當(dāng)事人之間達(dá)成的意思表示一致實(shí)現(xiàn)不了。過于限定仲裁協(xié)議形式要件的規(guī)定不僅損害了當(dāng)事人的利益，也使得仲裁事業(yè)的發(fā)展受到阻礙，違背了制定仲裁法規(guī)的最初意愿和最終目的。
注釋：
[1] （日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第300頁。
[2] 宋連斌：《仲裁的契約性新探——以國際商事仲裁為例》 載《仲裁與法律》2000年第4期 第19-25頁。
[3] 胡長清：《中國民法債編總論》，商務(wù)印書館，1934年，第16頁。
[4] 趙威主編：《國際仲裁法理論與實(shí)踐》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，第97頁。
[5] 張斌生主編：《仲裁法新論》，齊樹潔總主編，廈門大學(xué)出版社，2004年版，第108頁。
[6] 張斌生主編：《仲裁法新論》，齊樹潔總主編，廈門大學(xué)出版社，2004年版，第110頁。
[7] Rene David， Arbitration in International Trade ，Kluwer Law and
Taxation Publishers， 1985，p.195.
[8] 張斌生主編：《仲裁法新論》，齊樹潔總主編，廈門大學(xué)出版社，2004年版，第113頁。
[9] 劉西林著：《經(jīng)濟(jì)糾紛的解決與仲裁制度》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，1997年版，第165頁。
[10] 高菲著：《中國海事仲裁的理論與實(shí)踐》，中國人民出版社，1998年版，第83頁。
[11] 趙威主編：《國際仲裁法理論與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，第97頁。
[12] 趙威主編：《國際仲裁法理論與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，第97頁。
[13] 法文本規(guī)定的英譯文是“the term ‘AA’ shall mean either…” ，
英文本的規(guī)定是“the term ‘AA’ shall include…”，轉(zhuǎn)引張斌生主編：《仲裁法新論》，齊樹潔總主編，廈門大學(xué)出版社，2004年版，第118頁。
[14] 張斌生主編：《仲裁法新論》，齊樹潔總主編，廈門大學(xué)出版社，2004年版，第118頁。
[15] UN Doc.A/CN/9/168. 轉(zhuǎn)引張斌生主編：《仲裁法新論》，齊樹潔總主編，廈門大學(xué)出版社，2004年版，第120頁。
[16] 蔡慶輝、杜曉帆：《英國仲裁法（1996）述評》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（總第19卷），金橋文化出版（香港）有限公司出版，2001年6月，第468頁。
[17] 王生長：《仲裁協(xié)議及其效力確定》，載《仲裁與法律》2001年合訂本260頁。
[18] 張斌生主編：仲裁法新論》，齊樹潔總主編，廈門大學(xué)出版社，2004年版，第120頁。
[19] 張斌生主編：《仲裁法新論》，齊樹潔總主編，廈門大學(xué)出版社，2004年版，第120頁。
[20] Neil Kaplan（熱依扎譯），《〈紐約公約〉和〈示范法〉對書面協(xié)議的要求與商業(yè)慣例相悖嗎？（續(xù)）》，載于《仲裁與法律通訊》，1996年第3期，第14頁。
[21] 王生長：《仲裁協(xié)議及其效力確定》，載于《仲裁與法律》2001年合訂本，第260-261頁。
[22] 蔡慶輝、杜曉帆：《英國仲裁法（1996）述評》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（總第19卷），金橋文化出版（香港）有限公司，2001年6月，第466頁。
[23] See Klaus Berger ，International Economic Arbitration
（1993），Kluwer Law and Taxation Publishers， pp135-136；趙健著，《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社，2000年版，第69頁。
[24] 蔡慶輝、杜曉帆：《英國仲裁法（1996）述評》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（總第19卷），金橋文化出版（香港）有限公司，2001年6月，第467頁。
[25] 陳治東著：《國際商事仲裁法》，法律出版社，1998年版，第33-34頁。
[26] 蔡慶輝、杜曉帆：《英國仲裁法（1996）述評》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（總第19卷），金橋文化出版（香港）有限公司，2001年6月，第468頁。
[27] 蔡慶輝、杜曉帆：《英國仲裁法（1996）述評》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（總第19卷），金橋文化出版（香港）有限公司，2001年6月，第468頁。
[28] 鄧杰著、梁慧星主編：《倫敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2000年版， 第72頁。
[29] [1986]2 loyd‘s Rep 225；J. Hill，Some Private International
Aspects of the Arbitration Act 1996 （1997），
2 International and Comparative Law Quarterly ，Vol 46， pp284-285
宋連斌，《仲裁的契約性新探——以國際商事仲裁為例》，載《仲裁與法律》2000年第4期，第70頁。
[30] 單文華：《電子貿(mào)易的法律問題》，載于《民商法論叢》（第10卷），法律出版社，1998年版，第26頁；張楚：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第85頁。
[31] 丁建中編著：《外國仲裁法與實(shí)踐》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1992年版，第312頁。
[32] See Sigvard Jarvin and Briana Youg，supra，p.91.轉(zhuǎn)引李健男：《論瑞典的新仲裁機(jī)制》，載于《法學(xué)評論》（雙月刊）2002年第 4期，第120頁。
[33] 李健男：《論瑞典的新仲裁機(jī)制》，載于《法學(xué)評論》（雙月刊）2002年第 4期，第 121頁。
[34] 丁建中編著：《外國仲裁法與實(shí)踐》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1992年版，第188頁。
[35] 丁建中編著：《外國仲裁法與實(shí)踐》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1992年版，第188頁。
[36] 高菲著：《中國海事仲裁的理論與實(shí)踐》，中國人民出版社，1998年版，第85頁。
[37] 鄧杰著、梁慧星主編：《倫敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2000年版， 第72頁。
[38] 高菲著：《中國海事仲裁的理論與實(shí)踐》，中國人民出版社，1998年版，第85頁。
[39] 張建華：《論仲裁協(xié)議以及仲裁協(xié)議的效力》，載于《訴訟法論叢》第2卷， 第520頁。
[40] 丁建中編著：《外國仲裁法與實(shí)踐》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1992年版，第85頁。
[41] 丁建中編著：《外國仲裁法與實(shí)踐》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1992年版，第171頁。
[42] 丁建中編著：《外國仲裁法與實(shí)踐》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1992年版，第266頁。
[43] 丁建中編著：《外國仲裁法與實(shí)踐》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1992年版，第145頁。
[44] 張斌生主編：《仲裁法新論》，齊樹潔總主編，廈門大學(xué)出版社，2004年，第123頁。
[45] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第190頁。
[46] 加藤一郎編：《民法學(xué)的歷史與課題》，東京大學(xué)出版會，1982年，第4頁注4.
[47] 磯村哲編：《現(xiàn)代法學(xué)講義》，有斐閣，1978年 第44頁。
[48] 史尚寬著：《民法總論》，正大印書館，第38頁。
[49] 石田穰著：《法解釋學(xué)的方法》，青林書院新社，1980年，第81頁。
[50] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第214頁。
[51] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第215頁。
[52] 楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，三民書局，1987年版，第93-94頁。
[53] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第219頁。
[54] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第221頁。
[55] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第279頁。
[56] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第281頁。
[57] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第226頁。
[58] 王澤鑒著：《民法實(shí)例研習(xí)。基礎(chǔ)理論》，三民書局，1982年，第142頁。
[59] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第227-228頁。
[60] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第230頁。
[61] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第243頁。
[62] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年，第245-246頁。
< 論仲裁協(xié)議的擴(kuò)大解釋（下）>
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