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新民訴法司法解釋評注，還憑記憶和經驗辦案你肯定悲催！
2015-3-23 |
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《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》法釋〔2015〕5號自2015年2月4日起施行。 此司法解釋共552條，幾乎是《民事訴訟法》條文的兩倍，史上最長司法解釋，它還是史上參與起草部門最廣、參與起草人數最多的司法解釋。 新的司法解釋對于管轄、證據、第三人撤銷之訴、執(zhí)行異議之訴等作出了具體的規(guī)定，其中對于訴訟費的承擔由敗訴方承擔，在勝訴時法院先退還給預交人，證人不簽署保證書不得作證，作證有費用補償，虛假作證應當處罰等都是新生事物，而對于執(zhí)行的規(guī)定的修改也很多，其是對于查封、凍結期限的修改：銀行存款的期限不得超過一年，查封、扣押動產的期限不得超過兩年，查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過三年更是不得不知的規(guī)定。 新規(guī)定修改尺度之大，令人瞠目，而不管你是律師還是法官，如果還不對新民訴法司法解釋進行學習，還是憑著以前的記憶和經驗來辦案，當事人認為你不懂法的面子事小，但可能造成后果真的不堪設想…… 新法業(yè)已實施，筆者花了一晚時間通宵學習，并摘取了若干重大的新規(guī)定或修改變化的規(guī)定，并從律師辦案的角度加以評注，算是預習功課，拋磚引玉…… 《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》（摘評） 第十八條 合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。 合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產的，不動產所在地為合同履行地；其他標的，履行義務一方所在地為合同履行地。即時結清的合同，交易行為地為合同履行地。 合同沒有實際履行，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄。 評注：解決了大量沒有書面合同、只有送貨單的追償貨款的買賣合同糾紛的的管轄問題，再也不用跑到被告所在的外省去起訴了。 第三十一條 經營者使用格式條款與消費者訂立管轄協議，未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協議無效的，人民法院應予支持。 評注：以后幫公司起草與消費者作為對方的合同時得注意了：把約定仲裁和管轄法院的條款用粗體字醒目標明，最后就放在讓對方簽名的地方，否則約條款可能被認定無效。 第三十四條 當事人因同居或者在解除婚姻、收養(yǎng)關系后發(fā)生財產爭議，約定管轄的，可以適用民事訴訟法第三十四條規(guī)定確定管轄。 評注：以前起草這類協議時，一直郁悶這是究竟是身份或還是財產關系？能否約定管轄，現在于法有據了。 第四十三條 審判人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人有權申請其回避：……（五）本人或者其近親屬持有本案非上市公司當事人的股份或者股權的； 評注：回避的規(guī)定以前一起都是空話，現在終于有一條在某種情況下可以拿得出證據證明申請法官回避的情形了，有進步，得點贊。 第五十九條 在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經營者為當事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經營者的基本信息。 營業(yè)執(zhí)照上登記的經營者與實際經營者不一致的，以登記的經營者和實際經營者為共同訴訟人。 評注：以前把個體工商戶（如某某廠）列為被告，到了某法院立案，要求被改成業(yè)主個人，把業(yè)主個人列為被告，到了另一法院，又要求把被告改回某某廠，各地法院做法不一，那個折騰的勁，想起就淚奔！ 第六十四條 企業(yè)法人解散的，依法清算并注銷前，以該企業(yè)法人為當事人；未依法清算即被注銷的，以該企業(yè)法人的股東、發(fā)起人或者出資人為當事人。 評注：哼！這下立案時告股東就理直氣壯了。 第八十五條 根據民事訴訟法第五十八條第二款第二項規(guī)定，與當事人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親、近姻親關系以及其他有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬，可以當事人近親屬的名義作為訴訟代理人。 評注：唉，本期望來個律師強制代理，擴大解釋“近親屬”的概念，這不是在搶律師的飯碗嗎？倒退，倒退！ 第九十九條 人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于十五日，當事人提供新的證據的第二審案件不得少于十日。 評注：如果你不看這個，還想當然地按舊規(guī)定認為一審舉證期限不少于30天，二審沒有舉證期限，你可吃虧了，如果因此輸了官司，如何向當事人交待？ 第一百零一條 當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應的證據。 第一百零二條 當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓誡、罰款。 當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院應當采納，并對當事人予以訓誡。 評注：那種受搞證據突襲的律師也好，訟棍也好，及時收手吧。 第一百零六條 對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。 評注：由于沒有列明“侵犯他人隱私”這一項，對于未經對方同意的錄音、拍照和錄像能否作為證據使用，尤其是《最高人民法院關于未經對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據使用問題的批復》是否還繼續(xù)執(zhí)行，小刀我確定心里沒底呢。 第一百一十條 人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人到庭，就案件有關事實接受詢問。在詢問當事人之前，可以要求其簽署保證書。 保證書應當載明據實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內容。當事人應當在保證書上簽名或者捺印。 負有舉證證明責任的當事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據證明的，人民法院對其主張的事實不予認定。 評注：我敢肯定這條肯定成為法官隨意使用的如意法寶，這下好了，動不動就會叫當事人去簽《保證書》和做筆錄了，不過，有同事認為，這也有積極作用，那就是在訴訟領域也全面貫徹“誠實信用”原則，是什么就得承認什么，那種否認一切事實的律師沒有了市場。 第一百一十九條 人民法院在證人出庭作證前應當告知其如實作證的義務以及作偽證的法律后果，并責令其簽署保證書，但無民事行為能力人和限制民事行為能力人除外。 證人簽署保證書適用本解釋關于當事人簽署保證書的規(guī)定。 第一百二十條 證人拒絕簽署保證書的，不得作證，并自行承擔相關費用。 第一百八十九條 訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以適用民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定處理： （一）冒充他人提起訴訟或者參加訴訟的； （二）證人簽署保證書后作虛假證言，妨礙人民法院審理案件的； 評注：以前證人說謊真的太嚴重了，結果搞到法院對證人證言基本不敢采信，證人是得如實保證，寫保證書，最好學下別的國家，來加上對著法庭宣誓。 第一百一十五條 單位向人民法院提出的證明材料，應當由單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。人民法院就單位出具的證明材料，可以向單位及制作證明材料的人員進行調查核實。必要時，可以要求制作證明材料的人員出庭作證。 單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調查核實，或者制作證明材料的人員無正當理由拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認定案件事實的根據。 評注：我覺得“可以”應改為“應當”或至少在對方有異議時，單位“必須”出庭作證，這么多年來，給那些公司開具的虛假證明害得不淺。法理上，這些毫無公信力的公司開具的證明本質上屬于證人證言，公司并無感知能力，必須派人出庭作證由雙方相互質詢才能認定其證明內容虛假，然而，多少法院就按這些公司的假證明判錯了案！ 第一百一十七條 當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出。 符合本解釋第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院可以依職權通知證人出庭作證。 未經人民法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當事人同意并經人民法院準許的除外。 第一百一十八條 民事訴訟法第七十四條規(guī)定的證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用，按照機關事業(yè)單位工作人員差旅費用和補貼標準計算；誤工損失按照國家上年度職工日平均工資標準計算。 人民法院準許證人出庭作證申請的，應當通知申請人預繳證人出庭作證費用。 評注：不一樣了吧，以前是舉證期限前十日哦，還有以前，我們書面申請證人出庭作證，法官也不表示同意或不同意，我們直接就把證人帶到法庭外等候，現在不行了，得先經過法院通知，不要想當然就把證人帶去法庭，還有，現在證人出庭作證落實要發(fā)錢了，申請的一方必然先預交。 第一百二十一條 當事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許。 評注：嗯，得注意申請的時間，不過決定權還是在承辦法官手上，經常被法官以我認為與案件無關聯給駁回，但如果不這樣規(guī)定，想拖延的一方又會提出很多的鑒定申請，算是兩者權衡，取其輕吧，也實屬無奈。 第一百二十七條 民事訴訟法第五十六條第三款、第二百零五條以及本解釋第三百七十四條、第三百八十四條、第四百零一條、第四百二十二條、第四百二十三條規(guī)定的六個月，民事訴訟法第二百二十三條規(guī)定的一年，為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷、延長的規(guī)定。 評注：都是些什么期限？真讓人看著頭痛，一次性告訴你都分別是什么期限吧：第三人撤銷之訴、申請再審、利害關系人對確認調解協議和準許實現擔保物權的裁定提異議、當事人對調解書申請再審、必須共同進行訴訟的當事人申請再審的“6個月”以及公示催告程序利害關系人因故未申報權利而另行起訴的“1年”。 第一百三十三條 調解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達。當事人本人因故不能簽收的，可由其指定的代收人簽收。 第一百四十七條 人民法院調解案件時，當事人不能出庭的，經其特別授權，可由其委托代理人參加調解，達成的調解協議，可由委托代理人簽名。 離婚案件當事人確因特殊情況無法出庭參加調解的，除本人不能表達意志的以外，應當出具書面意見。 第一百四十五條 人民法院審理離婚案件，應當進行調解，但不應久調不決。 第一百四十九條 調解書需經當事人簽收后才發(fā)生法律效力的，應當以最后收到調解書的當事人簽收的日期為調解書生效日期。 第一百五十一條 根據民事訴訟法第九十八條第一款第四項規(guī)定，當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后即發(fā)生法律效力的，經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將調解協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。 前款規(guī)定情形，當事人請求制作調解書的，人民法院審查確認后可以制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。 評注：要不是這幾條有關調解的條款都放在一塊來讀，還真的讓人斷章取義，似是而非、摸不著北呢。 只是對于當事人為什么不到庭，希望法官不要擴大濫用，只要律師說當事人出差等就過了，否則，如果要求開具“因故”不能到庭的病歷、機票、車票等證明，有授權的律師到場簽名也不算數，那豈不是徒增訟累？ 第一百五十八條 人民法院對債務人到期應得的收益，可以采取財產保全措施，限制其支取，通知有關單位協助執(zhí)行。 第一百五十九條 債務人的財產不能滿足保全請求，但對他人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該他人不得對本案債務人清償。該他人要求償付的，由人民法院提存財物或者價款。 第五百零一條 人民法院執(zhí)行被執(zhí)行人對他人的到期債權，可以作出凍結債權的裁定，并通知該他人向申請執(zhí)行人履行。 該他人對到期債權有異議，申請執(zhí)行人請求對異議部分強制執(zhí)行的，人民法院不予支持。利害關系人對到期債權有異議的，人民法院應當按照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定處理。 對生效法律文書確定的到期債權，該他人予以否認的，人民法院不予支持。 評注：租金收益等和到期債權也可執(zhí)行了，此前雖也有規(guī)定，但散見于各種執(zhí)行規(guī)定和答復，現在統(tǒng)一規(guī)定在一塊了，好找了，也明確了，得注意的是，債權如果未經判決，如果債務人的債務人提出異議，則也無法執(zhí)行，只能尋求代位權訴訟救濟了。 第一百六十一條 對當事人不服一審判決提起上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或者依職權采取。第一審人民法院的保全裁定，應當及時報送第二審人民法院。 第一百六十二條 第二審人民法院裁定對第一審人民法院采取的保全措施予以續(xù)保或者采取新的保全措施的，可以自行實施，也可以委托第一審人民法院實施。 再審人民法院裁定對原保全措施予以續(xù)保或者采取新的保全措施的，可以自行實施，也可以委托原審人民法院或者執(zhí)行法院實施。 評注：以前我曾經碰到這種特殊情況的財產保全，一、二審法院老是相互扯皮，都說不歸自己管，二審叫當事人去找一審，一審叫當事人去找二審，現在不能把當事人當皮球踢了。 第一百六十三條 法律文書生效后，進入執(zhí)行程序前，債權人因對方當事人轉移財產等緊急情況，不申請保全將可能導致生效法律文書不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以向執(zhí)行法院申請采取保全措施。債權人在法律文書指定的履行期間屆滿后五日內不申請執(zhí)行的，人民法院應當解除保全。 評注：哈哈，這叫“執(zhí)前保全”，以前我們只知道有訴前保全和訴訟保全，沒聽說過這玩意吧？ 第一百七十條 民事訴訟法第一百零六條第三項規(guī)定的情況緊急，包括： （一）需要立即停止侵害、排除妨礙的； （二）需要立即制止某項行為的； （三）追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的； （四）需要立即返還社會保險金、社會救助資金的； （五）不立即返還款項，將嚴重影響權利人生活和生產經營的。 評注：一看這條文，除了第（三）項，其他情況是否緊急需要先予執(zhí)行？基本上由法官說了算，律師只能呵呵了。 第一百七十六條 訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以適用民事訴訟法第一百一十條規(guī)定處理： （一）未經準許進行錄音、錄像、攝影的； （二）未經準許以移動通信等方式現場傳播審判活動的； （三）其他擾亂法庭秩序，妨害審判活動進行的。 有前款規(guī)定情形的，人民法院可以暫扣訴訟參與人或者其他人進行錄音、錄像、攝影、傳播審判活動的器材，并責令其刪除有關內容；拒不刪除的，人民法院可以采取必要手段強制刪除。 評注：喜歡玩自拍的MM和律師們得留意了，不是什么地方都能拍照的，不能一不注意，被法院拘留罰款了還不知道其實是自己沒道理。 第一百八十八條 民事訴訟法第一百一十一條第一款第六項規(guī)定的拒不履行人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定的行為，包括： （一）在法律文書發(fā)生法律效力后隱藏、轉移、變賣、毀損財產或者無償轉讓財產、以明顯不合理的價格交易財產、放棄到期債權、無償為他人提供擔保等，致使人民法院無法執(zhí)行的； （二）隱藏、轉移、毀損或者未經人民法院允許處分已向人民法院提供擔保的財產的； （三）違反人民法院限制高消費令進行消費的； 評注：這個真得重重地罰，律師不能一邊埋怨為什么中國有“執(zhí)行難”的問題而人家西方國家沒有？什么老百姓認為法院的判決書有時候會變成一紙空文？律師在教自己當事人怎么轉移財產規(guī)避法院執(zhí)行的時候，多想想對方手執(zhí)法院判決的債權人，該對法院和自己的律師多么失望，自所不欲，勿施于人。 第一百九十四條 依照民事訴訟法第五十四條審理的案件不預交案件受理費，結案后按照訴訟標的額由敗訴方交納。 第二百零七條 判決生效后，勝訴方預交但不應負擔的訴訟費用，人民法院應當退還，由敗訴方向人民法院交納，但勝訴方自愿承擔或者同意敗訴方直接向其支付的除外。 當事人拒不交納訴訟費用的，人民法院可以強制執(zhí)行。 評注：這一條真的是好，當事人叫好，律師也叫好，想想多少當事人在向律師咨詢時提出：如果我打贏了官司拿不到錢怎么辦？不打官司還好，打官司還白白虧了訴訟費，要不律師你幫我也把訴訟費給出了吧，咱們律師肯定斷然拒絕，可當事人對打官司又沒信心了。 以后，咱們律師接案時，可以跟當事人說了，只要能打贏官司就不怕了，到時候法院會把你預交的訴訟費退回來，向敗訴方去要，多好的規(guī)定呀，律師能不點贊嗎？ 第二百零九條 原告提供被告的姓名或者名稱、住所等信息具體明確，足以使被告與他人相區(qū)別的，可以認定為有明確的被告。 評注：各地法院，尤其是廣州的法院，會因此在立案時不再要求我們提供由公安機關出具的被告的人口身份信息證明嗎？我想不會。 第二百一十七條 夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或者死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人公告送達訴訟文書。 評注：有些法院要求原告去被告的村委、居委開具被告下落不明的證明或去派出所報案，稱被告失蹤才肯下判決，這完全沒有法律依據嘛。 第二百二十二條 原告在起訴狀中直接列寫第三人的，視為其申請人民法院追加該第三人參加訴訟。是否通知第三人參加訴訟，由人民法院審查決定。 評注：很多法院立案時不讓原告列第三人，說等立案后才能申請追加，這不多此一舉嘛，以后直接在訴狀上列了就是。 第二百三十二條 在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理。 評注：舊民訴意見第156條，反訴和增加訴訟請求的提出時間是：案件受理后，法庭辯論結束前。證據規(guī)定第34條第3款，反訴和增加訴訟請求的提出時間是：舉證期限屆滿前。以前的規(guī)定相互矛盾讓人無所適從。 但是新司解釋明確規(guī)定為在法庭辯論結束，你認為問題就解決了嗎？如果你說是，我覺得你還是太年輕了，君不知，法律沒有規(guī)定法官開一次庭就要判了，如果法官想接受一方的反訴，他就再次開庭，那么“法庭辯論”還沒有結束呢，可以反訴；如果法官不想接受你的反訴，就算你在第二次接到開庭傳票，法官也可以說，之前已經開過庭了，法庭辯論已經結束了，今天到庭是“聽證”或“詢問”……相比而言，還真的是反訴要在舉證期限屆滿前才是個確定條款，否則，全是法官說了算了，你就等著郁悶吧。 第二百三十八條 當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準許撤訴或者不按撤訴處理。 法庭辯論終結后原告申請撤訴，被告不同意的，人民法院可以不予準許。 評注：以后還真不是你想撤就一定能撤的了。 第二百四十三條 民事訴訟法第一百四十九條規(guī)定的審限，是指從立案之日起至裁判宣告、調解書送達之日止的期間，但公告期間、鑒定期間、雙方當事人和解期間、審理當事人提出的管轄異議以及處理人民法院之間的管轄爭議期間不應計算在內。 評注：如果你的案件是想拖時間，慢慢讀懂體會并綜合運用這條吧。 第二百四十九條 在訴訟中，爭議的民事權利義務轉移的，不影響當事人的訴訟主體資格和訴訟地位。人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定對受讓人具有拘束力。 受讓人申請以無獨立請求權的第三人身份參加訴訟的，人民法院可予準許。受讓人申請?zhí)娲斒氯顺袚V訟的，人民法院可以根據案件的具體情況決定是否準許；不予準許的，可以追加其為無獨立請求權的第三人。 第二百五十條 依照本解釋第二百四十九條規(guī)定，人民法院準許受讓人替代當事人承擔訴訟的，裁定變更當事人。 變更當事人后，訴訟程序以受讓人為當事人繼續(xù)進行，原當事人應當退出訴訟。原當事人已經完成的訴訟行為對受讓人具有拘束力。 評注：如果你是做不良資產的律師，如果不熟記和研究這條和《海口紀要》和審理不良債權的幾個司法解釋，對比其異同，你就真的是個不合格的律師。 第二百六十六條 適用簡易程序案件的舉證期限由人民法院確定，也可以由當事人協商一致并經人民法院準許，但不得超過十五日。被告要求書面答辯的，人民法院可在征得其同意的基礎上，合理確定答辯期間。 第二百七十七條 小額訴訟案件的舉證期限由人民法院確定，也可以由當事人協商一致并經人民法院準許，但一般不超過七日。 被告要求書面答辯的，人民法院可以在征得其同意的基礎上合理確定答辯期間，但最長不得超過十五日。 評注：簡易程序和小額訴訟的舉證期限和答辯期和普通程序的不一樣，得記信，別搞錯對象，真因程序問題敗訴，在當事人面前，你是過不了關的。 第三百零三條 第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調解書執(zhí)行的，執(zhí)行法院對第三人依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定提出的執(zhí)行異議，應予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定，申請對原判決、裁定、調解書再審的，人民法院不予受理。 案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認為原判決、裁定、調解書內容錯誤損害其合法權益的，應當根據民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定申請再審，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。 第二百九十二條 第三人對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書提起撤銷之訴的，應當自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出生效判決、裁定、調解書的人民法院提出。 評注：2013年新民訴法規(guī)定的第三人撤銷之訴，據本律師研究，這里面有兩個要害，一是第三人未參加訴訟無過錯，二是，第三人的概念。第二個要害是爭議最大也是裁量權最大的地方，諸君慢慢體會吧。 第三百零七條 案外人提起執(zhí)行異議之訴的，以申請執(zhí)行人為被告。被執(zhí)行人反對案外人異議的，被執(zhí)行人為共同被告；被執(zhí)行人不反對案外人異議的，可以列被執(zhí)行人為第三人。 第三百零八條 申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，以案外人為被告。被執(zhí)行人反對申請執(zhí)行人主張的，以案外人和被執(zhí)行人為共同被告；被執(zhí)行人不反對申請執(zhí)行人主張的，可以列被執(zhí)行人為第三人。 第四百二十三條 根據民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定，案外人對駁回其執(zhí)行異議的裁定不服，認為原判決、裁定、調解書內容錯誤損害其民事權益的，可以自執(zhí)行異議裁定送達之日起六個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院申請再審。 評注：不怕實話說，真的有很多律師還沒有真的搞懂執(zhí)行異議——執(zhí)行復議，案外人執(zhí)行異議——再請再審，執(zhí)行異議——第三人撤銷之訴，案外人執(zhí)行異議——執(zhí)行異議之訴這幾個程序適用的主體和程序，也沒弄清楚其真正含義，正確運用有效的途徑救濟，對于新事物，還是要花功夫學習研究的。 第三百二十二條 上訴案件的當事人死亡或者終止的，人民法院依法通知其權利義務承繼者參加訴訟。 評注：如沒記錯，過去的做法是——中止訴訟。 第三百六十五條 依照物權法第一百七十六條的規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，當事人對實現擔保物權的順序有約定，實現擔保物權的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理；沒有約定或者約定不明的，人民法院應當受理。 第三百六十六條 同一財產上設立多個擔保物權，登記在先的擔保物權尚未實現的，不影響后順位的擔保物權人向人民法院申請實現擔保物權。 評注：得結合物權法和擔保法學習啦，在同時有物保和人保的情況下，起草合同時是否約定順序，得看你代表那一方，選擇最有利于自己當事人的約定。 第三百七十五條 判決、調解書生效后，當事人將判決、調解書確認的債權轉讓，債權受讓人對該判決、調解書不服申請再審的，人民法院不予受理。 評注：不良資產律師必記，對條款，如承接債權涉及到行政訴訟的，債權買受人同樣無權對原來的行政判決申請再審。套用法官們的話：你花那么便宜的價格買來的債權，還想把債權本金和利息都收回，還要把之前的判決全部推倒重來？沒門！咱法官不是為你打工的。 第三百八十一條 當事人認為發(fā)生法律效力的不予受理、駁回起訴的裁定錯誤的，可以申請再審。 評注：那么，管轄權異議的裁定可以再審不？ 我看過北京的再審案例，不過呀，廣東高院的法官給我看了一份不對外公布的文件，管轄權異議的裁定，不能申請再審。 第三百九十九條 審查再審申請期間，再審申請人申請人民法院委托鑒定、勘驗的，人民法院不予準許。 評注：一審、二審都搞不定法官，法官不同意你鑒定，想在再審通過鑒定扳回敗局，不可能的啦。 第四百六十七條 一方當事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協議，對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執(zhí)行，但和解協議已履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執(zhí)行。 第四百六十八條 申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，適用民事訴訟法第二百三十九條申請執(zhí)行期間的規(guī)定。申請執(zhí)行期間因達成執(zhí)行中的和解協議而中斷，其期間自和解協議約定履行期限的最后一日起重新計算。 評注：這兩條規(guī)定，徹底解決了長期以來關于執(zhí)行和解在理論和實務界存在的爭議，再也不用再找案例和論文去說服法官了。 第四百七十二條 依照民事訴訟法第二百三十二條規(guī)定，執(zhí)行中作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織分立、合并的，人民法院可以裁定變更后的法人或者其他組織為被執(zhí)行人；被注銷的，如果依照有關實體法的規(guī)定有權利義務承受人的，可以裁定該權利義務承受人為被執(zhí)行人。 第四百七十三條 其他組織在執(zhí)行中不能履行法律文書確定的義務的，人民法院可以裁定執(zhí)行對該其他組織依法承擔義務的法人或者公民個人的財產。 評注：注意了沒？第473條直接省去一個追加程序。 第四百七十九條 在執(zhí)行中，被執(zhí)行人通過仲裁程序將人民法院查封、扣押、凍結的財產確權或者分割給案外人的，不影響人民法院執(zhí)行程序的進行。 案外人不服的，可以根據民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定提出異議。 評注：實話說，這條規(guī)定的立法目的直接就是為了堵死那些律師想通過串通案外人、借助仲裁仲裁去對抗、妨害法院強制執(zhí)行的，但是，這樣做，是不對嘀。 第四百八十條 有下列情形之一的，可以認定為民事訴訟法第二百三十八條第二款規(guī)定的公證債權文書確有錯誤： （一）公證債權文書屬于不得賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的； （二）被執(zhí)行人一方未親自或者未委托代理人到場公證等嚴重違反法律規(guī)定的公證程序的； （三）公證債權文書的內容與事實不符或者違反法律強制性規(guī)定的； （四）公證債權文書未載明被執(zhí)行人不履行義務或者不完全履行義務時同意接受強制執(zhí)行的。 評注：做公證時，不得不注意和審查的問題。 第四百八十六條 對被執(zhí)行的財產，人民法院非經查封、扣押、凍結不得處分。對銀行存款等各類可以直接扣劃的財產，人民法院的扣劃裁定同時具有凍結的法律效力。 評注：以后銀行存款不需要先凍結再扣劃了，可以一步到位直接。 第四百八十七條 人民法院凍結被執(zhí)行人的銀行存款的期限不得超過一年，查封、扣押動產的期限不得超過兩年，查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過三年。 申請執(zhí)行人申請延長期限的，人民法院應當在查封、扣押、凍結期限屆滿前辦理續(xù)行查封、扣押、凍結手續(xù)，續(xù)行期限不得超過前款規(guī)定的期限。 人民法院也可以依職權辦理續(xù)行查封、扣押、凍結手續(xù)。 評注：不管是不是做不良資產的律師，這條真的很重要，查封的期限變長了，續(xù)封的期限也可以變長了，之前續(xù)封是原來期限的的一半，現在續(xù)封可以等于首封期限了。這里修改涉及到好幾個司法解釋呀，原來的期限是存款半年，動產一年，不動產兩年，現在全延長了，股票等證券的查封期限應該沒變，還是2年吧？ 第四百八十八條 依照民事訴訟法第二百四十七條規(guī)定，人民法院在執(zhí)行中需要拍賣被執(zhí)行人財產的，可以由人民法院自行組織拍賣，也可以交由具備相應資質的拍賣機構拍賣。 第四百九十一條 經申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的，人民法院可以不經拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產作價交申請執(zhí)行人抵償債務。對剩余債務，被執(zhí)行人應當繼續(xù)清償。 第四百九十二條 被執(zhí)行人的財產無法拍賣或者變賣的，經申請執(zhí)行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的,人民法院可以將該項財產作價后交付申請執(zhí)行人抵償債務，或者交付申請執(zhí)行人管理；申請執(zhí)行人拒絕接收或者管理的，退回被執(zhí)行人。 評注：以上幾樣規(guī)定比此前的拍賣、變賣、以物抵債的做法放寬了很多，之前就是因為放得太寬和沒有相關具體約束的規(guī)定，執(zhí)行法官權力太大，容易出問題，現在又放寬了，不過，據我估計，法官知時間內應該不按這個執(zhí)行吧，估計還是按之前的規(guī)定以做，因為也沒說舊規(guī)定廢止，這里規(guī)定的也是可以也不是應當，法官為了避免投訴或出問題，可能還是選擇按之前的程序來做。 第四百九十三條 拍賣成交或者依法定程序裁定以物抵債的，標的物所有權自拍賣成交裁定或者抵債裁定送達買受人或者接受抵債物的債權人時轉移。 評注：嗯，與物權法的規(guī)定一致，把轉移的具體時間也規(guī)定死了，以送達或轉移時視為物權變動的時間了，以后再無爭議。 第五百零八條 被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經取得執(zhí)行依據的債權人發(fā)現被執(zhí)行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。 對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權。 評注：問題出在，參與分配時，具有優(yōu)先權（如建筑工程款）、擔保物權（如抵押權），是否需要有生效判決、裁定、裁決書等？沒有進行明確規(guī)定，實踐中可能引發(fā)爭議。 第五百一十三條 在執(zhí)行中，作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合企業(yè)破產法第二條第一款規(guī)定情形的，執(zhí)行法院經申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，應當裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行，將執(zhí)行案件相關材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院。 第五百一十四條 被執(zhí)行人住所地人民法院應當自收到執(zhí)行案件相關材料之日起三十日內，將是否受理破產案件的裁定告知執(zhí)行法院。不予受理的，應當將相關案件材料退回執(zhí)行法院。 第五百一十五條 被執(zhí)行人住所地人民法院裁定受理破產案件的，執(zhí)行法院應當解除對被執(zhí)行人財產的保全措施。被執(zhí)行人住所地人民法院裁定宣告被執(zhí)行人破產的，執(zhí)行法院應當裁定終結對該被執(zhí)行人的執(zhí)行。 被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產案件的，執(zhí)行法院應當恢復執(zhí)行。 評注：新事物呀，執(zhí)行法院經一個債權人同意，就可以就案件移送債務人注冊所在地法院辦理破產。 第五百一十八條 被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院除對被執(zhí)行人予以處罰外，還可以根據情節(jié)將其納入失信被執(zhí)行人名單，將被執(zhí)行人不履行或者不完全履行義務的信息向其所在單位、征信機構以及其他相關機構通報。 評注：2013年《最高人民法院關于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》已有規(guī)定，讓“老賴”無法貸款和招、投標，遠處遁形，建設誠信社會體系，刻不容緩。 第五百二十五條 外國人、外國企業(yè)或者組織的代表人在人民法院法官的見證下簽署授權委托書，委托代理人進行民事訴訟的，人民法院應予認可。 第五百二十六條 外國人、外國企業(yè)或者組織的代表人在中華人民共和國境內簽署授權委托書，委托代理人進行民事訴訟，經中華人民共和國公證機構公證的，人民法院應予認可。 評注：大多數法院實踐中早已這么執(zhí)行了，現在這兩條可以說是對此前做法的法律確認。 第五百二十八條 涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人；外國駐華使領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交或者領事特權和豁免。 第五百二十九條 涉外民事訴訟中，外國駐華使領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在中華人民共和國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在中華人民共和國聘請中華人民共和國律師或者中華人民共和國公民代理民事訴訟。 評注：剛聽說很多外資律所因為在中國不能代理訴訟無法盈利，都打算撤回中國了，現在倒好了，允許外國律師以非律師身份代理涉外案件，搶中國律師的飯碗，司法權不是主權的最大體現嗎？讓外國律師加入中國律師的最傳統(tǒng)的訴訟代理領域，外國人律師是留住了，不過，多多少少，我總覺得這樣做有點顯得“崇洋媚外”了，我們還算是天朝嗎？ 第五百三十九條 人民法院對涉外民事案件的當事人申請再審進行審查的期間，不受民事訴訟法第二百零四條規(guī)定的限制。 評注：天朝對外國人（企業(yè)）真的好，以德報怨的事不少做，連再審也不受時間限制了，有條件時真得移民，弄了外國的馬甲，然后回大陸顯擺顯擺，就算顯擺不了，也不會低于國民待遇吧？
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