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工程欠款的原因與應對策略
2010-3-18 |
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攬難、融資難、清欠更難！這是眾多承包商的共同感嘆。如今建筑市場是：法律日臻完善，欠款愈演愈烈；清欠力度日漸加大，實際效果不盡人意；誠信者舉步維艱，違規者蒸蒸日上。就清欠手段而言，工程款支付擔保制度尚在醞釀，營造誠信社會氛圍為時尚早，訴諸法律又非最佳途徑。然而，建筑企業不能因噎廢食、裹足不前，只能迎難而上，摸索出一套行之有效的預防欠款和清理欠款的方法。筆者結合辦案經驗和現行法律，試圖分析欠款原因并提出數條清欠策略，為治理清欠貢獻綿薄之力！ 一、發生欠款的四點原因。 1、承、發包雙方信息不對稱。 根據《建筑法》第8條，申請領取施工許可證應當具備的條件之一是建設資金已經落實，從邏輯上講，既然能夠取得施工許可證說明建設資金已經落實；訂立施工合同時，發包人對資金來源事宜更是言之鑿鑿，萬無一失。然而，只有發包人對資金落實狀況、后期履約能力、昔日誠信歷史和目前欠款數量等真實情況心知肚明，在交易中處于優勢地位；而承包人使出渾身解數也較難獲得實情，在交易起初階段就處于劣勢地位。很多情況下，建設工程僅憑立項手續匆匆上馬，承包人全然不知；售房款已用于其他開發，而承包人仍然相信房地產公司的美麗謊言。承包人缺乏必要信息致使其不能正確選擇交易對象，為欠款埋下伏筆。 2、 履約糾紛引起拖欠工程款。 形成欠款很多是源于雙方對工程款數額意見不一，而工程款數額又與質量、工期和簽證等情況密切相關。質量缺陷，承包人應當承擔修復費用；逾期交工，承包人應當支付逾期交工違約金；質量不合格，發包人可以拒絕付款；簽證不力，造成承包人索賠無憑；爭議無法解決將委托鑒定，鑒定結論直接決定工程款的得喪變更。故工程欠款并非單純事件，解決質量、工期等爭議是解決清欠之前提。 3、 缺乏有力清欠手段。 政府工程的資金源于財政撥款，發包人與投資者相分離，即使出現遲延撥款，發包人亦無能為力；開發商有權將工程抵押、房產預售，承包人難以掌控、不能制止；在僧多粥少的建筑市場，想與發包人平等談判僅是承包人一廂情愿；《合同法》286條規定了承包人的法定優先權，但又有種種限制；提起訴訟屬于最終手段，但時間冗長、程序繁瑣，遲來的正義不是真正的正義。缺乏有力清欠手段造成屢清屢欠、清老欠新。 4、 國家干預不力。 《建筑法》規定，領取施工許可證條件之一是建設資金已經落實，但大量欠款事實說明法律形同虛設；各界人士呼吁政府強制實行工程款支付擔保制度和建立工程款劃撥備案機制，但總是一廂情愿、風大雨小；行政機關應當公布失信開發商名單，不予辦理立項開工等手續，現實卻是違規者榜上無名、依然暢通無阻。 二、幾點應對策略。 1、轉變觀念，以營利為中心。 《合同法》第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同”，這表明承包商締結建設工程合同旨在獲取工程款，實現營利目的，故承包商應該牢記營利之目的，改變昔日以工期和質量為管理中心的經營理念。當然，完成并交付合格工程是實現營利之前提。 2、建立企業定額，掌握報價技巧。 目前，工程招投標普遍實現工程量清單報價和合理低價中標的策略，故承包商應當根據本企業實際情況和吸收國外先進經驗，循序漸進地建立適合自己的企業定額。如果繼續套用國家定額，不能與時俱進，最終將迷失方向。投標報價時，還要充分預測到因設計變更可能導致工程量增減量的幅度，采取相應報價策略。 3、明確設置固定價的可調條件。 實現工程量清單必然要按照固定價報價。固定價又稱閉口價，包括單價閉口和全價閉口，二者在合同約定價款包含的風險范圍內，價款不再調整。但是因設計變更可能導致工程量增加，為公平起見，承包人應當明確約定固定價風險范圍之外合同價款的調整方法，比如將材料價格漲幅度、工程量增減量或工期超過某限度等作為可調條件。另外，承包商不要約定將設計變更、工程量增減導致價款增加部分作為讓利，否則不能請求追加工程款。 4、明確約定工程款的支付期限和逾期利息。 工程款包括預付款、進度款、結算款和保修金。如果使用《建設工程施工合同》示范文本的，其第二節通用條款部分明確約定了各類工程款的付款數額、支付期限、催告期限和計息始期；如未使用的，應當參照約定之。以拖欠1000萬工程款以日萬分之三計息，年息可達百萬，的確是一筆不小的款項，可以有力彌補承包商損失。對利息支付標準和付息時間無約定或約定不明的，適用《施工合同司法解釋》第17和18條。另外，滯納金與利息的性質不同，可以另行約定欠款滯納金。 5、竣工結算：充分利用“逾期認可”條款。 竣工后，承包人提交了結算資料，而發包人遲遲不予答復或根本不予答復，以達到拖欠或不支付工程款之目的。承包人請求法院按照送審資料判決工程款，但發包人又提出結算文件是承包人單方作出，應當依評估價為準，雙方矛盾針鋒相對。《施工合同司法解釋》20條規定了發包人收到竣工結算文件，逾期不予答復則視為認可，這無疑賦予承包人一把尚方寶劍，可以有效遏制某些發包人以拖延決算為手段達到拖延工程款之目的。承包人欲充分利用，應當在施工合同中明確約定答復期限和逾期答復的法律后果——過期視作認可。提起訴訟時，法院可以依據送審價為準判決工程款。 6、確保工程質量和工期。 質量合格和如期竣工是完整獲取工程款之前提。根據《施工合同司法解釋》第2、3、10條，工程質量合格，發包人應當支付工程款；工程質量不合格，違背發包人締約目的，其有權拒絕接受和支付工程款，故承包人必須按照施工合同、設計圖紙和技術規范進行施工，否則將意味著勞而無果，慘遭損失。如果開工遲延和竣工逾期，承包人要支付違約金和賠償損失，故應當加緊施工，確保工期。 7、及時做好簽證工作。 簽證是施工合同履行過程中按照合同約定或施工慣例對支付各種費用、順延工期、造價調整、賠償損失等事宜雙方意思表示一致后達成的協議。憑借簽證，可以要求發包人增加工程款和延長工期，故承包人必須高度重視。應當簽證的情形包括但不限于：圖紙延誤、開工延期、工期延誤、價款調整、工程量確認、設計變更導致工程量或者質量標準增加、指令變更等。簽證載體包括：簽證單、補充協議、會議紀要、來往信函、數據電文等。 8、及時主張權利。 施工管理，素有“低中標，勤簽證，高索賠”之說。索賠是合同履行中，當發包人未履行合同義務或者發生錯誤造成損失時，承包人要求對方賠償的請求。索賠成功后，工程款可以追加，故索賠事件發生后，承包人應當及時向工程師發出索賠通知（示范文本為28日）。竣工驗收后，應當及時向發包人送交完整結算資料，請求結算。欠款形成后，要在訴訟時效內主張權利，以防喪失勝訴權。 9、解除合同。 《施工合同司法解釋》第9條規定：發包人具有三種情形之一致使無法施工的，承包人經催告后可以解除合同：未按約定支付工程價款的；提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；不履行合同約定的協助義務的。當發包人屢屢失信時，雙方已不具備合作基礎，承包人應當果斷解除合同。承包人解除合同源于發包人嚴重違約行為，故可依據《合同法》97、107、113條和《施工合同司法解釋》第10條，要求發包人支付工程款、違約金，賠償損失（包括直接損失和可得利益）。 10、理性運用《合同法》286條。 根據《合同法》286條，發包人未按照約定支付價款的，承包人經催告后，可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。這是法律賦予承包人的又一利劍，其效力還優先于銀行的抵押權及其他債權人的債權，可有力保護承包人。但其局限性亦令人望而卻步：關系到國家利益和社會公共利益的工程項目，如國家機關辦公樓、圖書館、博物館、機場碼頭等公用建筑無疑屬于“不宜折價、拍賣”的工程項目，而政府工程是最大拖欠者；消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，工程價款優先權不得對抗買受人，但是消費者大都采取按揭方式付款購房，當工程竣工后能夠行使優先受償權之時，房款已全部付清；行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，但是發包人拖延決算或決算時限過長將超出行使權利的期限。 11、運用政府、輿論和民工力量。 有政府介入和領導關注，解決工程欠款已經屢見不鮮，這是及時、有效且簡便的清欠方法，承包人應當設法利用；另外承包人應當及時將失信發包人通告當地政府，由政府處罰和曝光。輿論在當今社會已經成為無冕之王，將拖欠事實見于報端、亮于熒屏，可以引起廣泛關注，可有力推動清欠工作。在穩定壓倒一切的當代中國，民工集體靜坐、上訪、示威不失為方便快捷之策，但是必須防止事態惡化。 12、利用多種途徑收回欠款。 建設工程周期長投資大，提起訴訟耗事耗力且結果難卜，故協商調解是解決糾紛之上策，不僅能夠及時收回欠款，還能為再次合作奠定基礎。承包人可以不主張對方承擔違約責任為代價換取及時清償欠款；可接受發包人的經營產品、生產投資、庫存材料、有價證券、到期債權等實現債權；還可以通過債務重組、債務轉讓、債權貼現等方式收回欠款。 13、聘請法律顧問。 工程款往往與合同漏洞、質量糾紛、簽證索賠、違約責任密切相關，聘請專業律師不失為高明之舉。專業律師可以審查合同條款、評估合同風險；可以為企業決策出謀劃策、為員工法治培訓；可以動態監控合同履行，及時解決糾紛；可以指導承包人行使優先受償權，行使合同解除權；可以及時收集證據，為調解訴訟奠定基礎。總之，專業律師在建筑行業的作用日益凸顯，不容忽視。
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