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程嘯 清華大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士
浮動(dòng)抵押制度最早出現(xiàn)在英國法中。在英國法上，浮動(dòng)抵押就是指揮有關(guān)公司將現(xiàn)在以及將來的某一類資產(chǎn)的抵押給銀行，例如，商品、存貨或者應(yīng)收帳款等流動(dòng)資產(chǎn)。物權(quán)法第181條規(guī)定了“浮動(dòng)抵押”。依據(jù)該條，經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)戶可以將現(xiàn)有的以及將有的動(dòng)產(chǎn)抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就約定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。浮動(dòng)抵押權(quán)（Floating Charge）也稱為“企業(yè)擔(dān)�！�、“浮動(dòng)擔(dān)保”或“浮動(dòng)債務(wù)負(fù)擔(dān)”，它是指抵押人以其現(xiàn)有的和將來所有的財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)以抵押人尚存的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。在浮動(dòng)抵押的抵押財(cái)產(chǎn)被確定（英文“crystallisation”，有些人翻譯為“結(jié)晶”或“封押”）之前，公司有權(quán)照常營業(yè)并使用所抵押的資產(chǎn)。其具有以下幾項(xiàng)特征：
首先，浮動(dòng)抵押只能由注冊公司提供，個(gè)人、獨(dú)資商號和合伙商號不能提供浮動(dòng)抵押；
其次，總的來說，設(shè)定浮動(dòng)抵押的資產(chǎn)是公司無法設(shè)定固定抵押的剩余資產(chǎn)部分，該部分的資產(chǎn)多是流動(dòng)資產(chǎn)，有時(shí)也包括無形的固定資產(chǎn)；
第三，浮動(dòng)抵押是一種衡平法上的抵押，在封押之前浮動(dòng)抵押處于“休眠（dormant）”的狀態(tài)，該等抵押沒有什么效應(yīng)，公司可以正常營業(yè)。
第四，浮動(dòng)抵押不是一個(gè)特定的抵押，在封押之前可以說是不完整的抵押。
第五，在浮動(dòng)抵押封押之前，公司有權(quán)在正常營業(yè)情況下，出售及處理浮動(dòng)抵押資產(chǎn)，如出售、租賃甚至抵押給他人。
第六，盡管浮動(dòng)抵押已經(jīng)封押，抵押人此后獲得的財(cái)產(chǎn)仍然屬于該抵押的范圍。
最后，一旦公司浮動(dòng)抵押的資產(chǎn)被封押，那么除非經(jīng)過債權(quán)人即抵押權(quán)人的同意，否則公司就不能再處置這些資產(chǎn)了。
我國物權(quán)法吸收借鑒了英國法上的浮動(dòng)抵押制度，并作出具有特色的一些規(guī)定。從物權(quán)法本條來看，我國法上的浮動(dòng)抵押權(quán)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)。
1、抵押人的特殊性。設(shè)定普通抵押權(quán)的人可以是自然人、法人或者其他組織。而設(shè)定浮動(dòng)抵押的只能是企業(yè)、個(gè)體工商戶和農(nóng)戶（這與英國法僅限于注冊公司有所不同）。所謂企業(yè)包括具有法人資格的企業(yè)，最典型者如公司，也包括非法人企業(yè)，如合伙企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)等。個(gè)體工商戶是指公民以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者家庭財(cái)產(chǎn)作為經(jīng)營資本，依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記，并在法定范圍內(nèi)從事非農(nóng)業(yè)性經(jīng)營活動(dòng)的個(gè)人或者家庭。農(nóng)戶即農(nóng)村承包經(jīng)營戶，依據(jù)《民法通則》第27條：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶�！�
2、抵押客體不同。普通抵押權(quán)僅以現(xiàn)存的各類財(cái)產(chǎn)，如動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)以及某些權(quán)利為客體。而浮動(dòng)抵押權(quán)的客體僅限于抵押人的流動(dòng)資產(chǎn)，在英國法上包括公司的原材料、成品、商品、應(yīng)收帳款甚至某些無形資產(chǎn)如商譽(yù)。但是，我國物權(quán)法允許設(shè)定浮動(dòng)抵押的財(cái)產(chǎn)只能是動(dòng)產(chǎn)，既包括抵押人現(xiàn)有的動(dòng)產(chǎn)，還包括抵押人將來所有的動(dòng)產(chǎn)。
3、抵押權(quán)的效力不同。在普通抵押權(quán)中，抵押人于抵押期間未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，除非受讓人代為清償債務(wù)而消滅抵押權(quán)。但是，在浮動(dòng)抵押權(quán)中，抵押期間，抵押人用于抵押的動(dòng)產(chǎn)是變動(dòng)不居的，可以流入也可以流出。申言之，抵押人可以出售、出租甚至抵押這些動(dòng)產(chǎn)。但是，一旦發(fā)生法律浮動(dòng)抵押財(cái)產(chǎn)的確定事由時(shí)，該抵押財(cái)產(chǎn)才被特定化，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得隨意處置。 |