第4章 書面形式的擴(kuò)大解釋與默示仲裁協(xié)議
4.1默示仲裁協(xié)議的概念
默示仲裁協(xié)議是根據(jù)當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議的方式不同，所做的與明示仲裁協(xié)議相對(duì)應(yīng)的一種仲裁協(xié)議形式分類。明示仲裁協(xié)議，是指當(dāng)事人以口頭或者書面等形式明確、積極地表示將爭(zhēng)議采取仲裁方式解決的意思而達(dá)成的仲裁協(xié)議。明示仲裁協(xié)議又可以具體分為口頭仲裁協(xié)議和書面仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議應(yīng)以書面形式達(dá)成是國(guó)際及絕大多數(shù)國(guó)家對(duì)仲裁協(xié)議形式要求的主流，一般不承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議的效力，對(duì)于什么是默示仲裁協(xié)議及其效力，則有更嚴(yán)格的限定，一般也不承認(rèn)默示達(dá)成的仲裁協(xié)議的效力。對(duì)于默示仲裁協(xié)議的概念，各國(guó)學(xué)者看法不同，在《仲裁法經(jīng)要與依據(jù)指引》中，認(rèn)為“默示仲裁協(xié)議，是指當(dāng)事人以實(shí)際行為表示仲裁意思而達(dá)成的仲裁協(xié)議。即雙方當(dāng)事人事先既無口頭又無書面的仲裁協(xié)議，爭(zhēng)議發(fā)生以后，一方當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，另一方當(dāng)事人未提出異議而應(yīng)訴，這樣，雙方當(dāng)事人都以實(shí)際行動(dòng)接受了仲裁這一解決糾紛的方式，它們之間就達(dá)成了一個(gè)默示的仲裁協(xié)議”。[1]在《仲裁新論》中認(rèn)為“默示仲裁協(xié)議實(shí)際上主要是指一份合同訂有仲裁條款同時(shí)包含另一份合同的情況下，被包含的合同同樣適用仲裁的情況”。[2]《國(guó)際仲裁法理論與實(shí)務(wù)》中認(rèn)為“默示仲裁協(xié)議就是當(dāng)事人一方對(duì)于另一方用書信或者其他書面形式向其表示仲裁的意思，在沒有明確給予答復(fù)的情況下構(gòu)成的該方對(duì)于此仲裁意思的默示接受”。[3]英國(guó)仲裁法中“默示仲裁協(xié)議是通過當(dāng)事人之間不加抗辯地實(shí)質(zhì)性參與和推進(jìn)仲裁程序的行為推定存在的”。[4]可見，對(duì)于什么是默示仲裁協(xié)議有不同的觀點(diǎn)，對(duì)默示仲裁協(xié)議概念的表述也是不一樣的。筆者認(rèn)為，不管如何表述，作為與明示仲裁協(xié)議相對(duì)應(yīng)的仲裁協(xié)議形式，默示達(dá)成的仲裁協(xié)議表現(xiàn)出的當(dāng)事人的一致的仲裁意思肯定不是明確、積極的，而是需要從其它方面予以推定的，至于這項(xiàng)協(xié)議是以何種形式表現(xiàn)出來，并不是問題的關(guān)鍵，只要是當(dāng)事人之間仲裁合意的結(jié)果即可。一般認(rèn)為默示仲裁協(xié)議也應(yīng)該是書面的，因?yàn)榭陬^的協(xié)議也是明示達(dá)成仲裁協(xié)議的一種，而口頭的仲裁協(xié)議如通過一定的方式記錄下來被一些書面的證據(jù)加以證明也就成了“書面”的，所以，認(rèn)可默示達(dá)成的仲裁協(xié)議應(yīng)以書面形式達(dá)成為前題和條件。
4.2仲裁協(xié)議的擴(kuò)大解釋
日前，國(guó)際上對(duì)默示仲裁協(xié)議沒有明確規(guī)定，各國(guó)國(guó)內(nèi)法對(duì)此也持謹(jǐn)慎態(tài)度，多數(shù)否定。我國(guó)對(duì)默示仲裁協(xié)議也沒有具體規(guī)定，但不論從立法還是司法解釋都是否定的，只有少數(shù)幾個(gè)國(guó)家比如英國(guó)、希臘等有條件的承認(rèn)默示仲裁協(xié)議。
1958 年《紐約公約》的制定是為了統(tǒng)一國(guó)際上對(duì)仲裁協(xié)議的要求，從而有利于仲裁這種糾紛解決方式能夠更好的在世界范圍內(nèi)應(yīng)用和發(fā)展。從《紐約公約》制定完成后就一直在對(duì)仲裁協(xié)議所作的書面形式擴(kuò)大解釋中，筆者認(rèn)為其中有不少情形就是默示仲裁協(xié)議的形式，主要有以下幾種：
《示范法》的規(guī)定中：“……申訴書或者答辯書的交換中當(dāng)事人一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)，即為書面協(xié)議”。
聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的解釋中包括有：“仲裁條款的合同是在當(dāng)事一方提議的合同條文基礎(chǔ)上形成的，而另一方并未以書面形式明示接受，但該另一方在后來的通信、發(fā)票或信用證上書面提到該合同，例如，提到某日期或合同號(hào)；提單上以提及方式包含有該租船合同的條款；含有仲裁條款的提單沒有經(jīng)過發(fā)貨人或隨后的持有人簽字”三種情況。
英國(guó)《1996年仲裁法》第73條明確規(guī)定了默示仲裁協(xié)議的達(dá)成方式，即如果仲裁程序一方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)性的參與了仲裁程序或者沒有在仲裁庭允許或第一規(guī)定的時(shí)間內(nèi)對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，那么他將因此而喪失抗辯仲裁庭管轄權(quán)的權(quán)利，除非它能證明在參與仲裁程序時(shí)不知曉且以合理謹(jǐn)慎無法了解到得以提出異議的理由。也即該方當(dāng)事人的行為已足以在他與另一方當(dāng)事人（提起仲裁的一方當(dāng)事人）之間構(gòu)成了一項(xiàng)默示的仲裁協(xié)議……[5]另外英國(guó)《1996年仲裁法》第5條第5款還規(guī)定了當(dāng)事人在仲裁或司法程序中進(jìn)行書面文件交換時(shí)，一方當(dāng)事人書面主張他們之間存在一項(xiàng)非書面的仲裁協(xié)議，另一方當(dāng)事人在書面答復(fù)中未作否認(rèn)表示的，即在他們之間構(gòu)成一項(xiàng)書面仲裁協(xié)議。[6]可見73條的間接承認(rèn)默示仲裁協(xié)議的規(guī)定是以不違反英國(guó)仲裁法第5條的關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式的要求為前提的。同時(shí)，新仲裁法第5條第6款還規(guī)定了借以將資料記載下來的任何形式也構(gòu)成仲裁協(xié)議的書面形式。希臘的《民事訴訟法》第9條規(guī)定：“仲裁協(xié)議必須以書面形式作出，并須遵循有關(guān)合同的實(shí)體法規(guī)定。如協(xié)議雙方當(dāng)事人均已出席，在仲裁員面前毫無保留地進(jìn)行仲裁程序，即可不要書面文件”。此處的“不要書面文件”也是有條件的對(duì)默示或者以推定的方式達(dá)成的仲裁協(xié)議效力的認(rèn)可，即：就將來的爭(zhēng)議所作的仲裁協(xié)議只有以書面形式作成，并且限于一定的法律關(guān)系引起的爭(zhēng)議時(shí)，方為有效。[7]
還有其他一些國(guó)家也以立法形式有條件的認(rèn)可了默示達(dá)成的仲裁協(xié)議的效力。比如1998年《德國(guó)民事訴訟法》第1031條第2款、第6款也規(guī)定了在訴訟或仲裁程序中，對(duì)案件的實(shí)體問題進(jìn)行討論就可彌補(bǔ)仲裁協(xié)議形式上的任何缺陷。中國(guó)香港在英國(guó)《1996年仲裁法》頒布實(shí)施后也做出規(guī)定在訴訟或仲裁程序的文件交換中，一方聲稱存在仲裁協(xié)議，另一方在回復(fù)中沒有提出異議，仲裁協(xié)議即成立。[8]中國(guó)澳門也有類似的規(guī)定。
4.3 幾個(gè)相關(guān)的判例
案例一：博比。布魯克斯公司訴沃爾特。邦西毛紡公司“（Bobbie Brooks
Inc V .Lanifficio Walter Banci S. a. S.）案美國(guó)俄亥俄州的布魯克斯公司通過三份訂貨單從意大利的邦西羊毛廠購(gòu)進(jìn)一批紡織品，訂貨單中包括有在俄亥俄州依美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁的條款。邦西羊毛廠在給布魯克斯公司開具的發(fā)貨票中特別提及了訂貨單上的號(hào)碼，后因所交付的羊毛品的質(zhì)量和數(shù)量發(fā)生爭(zhēng)議，布魯克斯公司提起仲裁，但邦西羊毛廠拒絕參加，仲裁庭接受了布魯克斯公司的仲裁申請(qǐng)，并且最后做出了有利于布魯克斯公司的裁決。在意大利的佛羅倫薩上訴法院，邦西羊毛廠又對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行裁決提出異議，理由是他并未同意接受布魯克斯公司提出的仲裁協(xié)議。但是上訴法院沒有支持邦西羊毛廠的異議，最終判定：邦西羊毛廠發(fā)貨票中專門提及了訂貨單上的號(hào)碼的行為，構(gòu)成了《紐約公約》第2條第2款意義內(nèi)的文件互換。[9]
案例二：1979年3月8日一家荷蘭公司通過其意大利的代理人向一家意大利公司出售5000張牛皮，并約定于1979年3月至4月間交付。當(dāng)天，荷蘭賣方寄出了一份有鑒別號(hào)的售貨確認(rèn)書，確認(rèn)書中訂有的協(xié)議要點(diǎn)是要比及 “在鹿特丹按照荷蘭皮毛和皮革交易協(xié)會(huì)條件”仲裁的條文進(jìn)行爭(zhēng)議解決，并進(jìn)一步提及了國(guó)際皮毛一號(hào)合同中的條件。意大利買方?jīng)]有發(fā)回售貨確認(rèn)書的副本，但在1979年4月5日發(fā)給了賣方代理人一份電傳，其中提到確認(rèn)書上的鑒別號(hào)，并要求將船運(yùn)時(shí)間延長(zhǎng)兩個(gè)月。在后來的電傳中，意大利買方不僅拒絕取貨，并稱他沒有發(fā)回售貨確認(rèn)書，所以不受其中內(nèi)容的約束。在荷蘭賣方將爭(zhēng)議提交仲裁時(shí)，意大利買方即以上述理由認(rèn)為其不受“在鹿特丹按照荷蘭皮毛和皮革交易協(xié)會(huì)條件”仲裁條款的約束。但仲裁員否認(rèn)了意大利賣方的這一論證，關(guān)于售貨確認(rèn)書中的仲裁條款，仲裁員這樣陳述道：“應(yīng)該認(rèn)為，雙方當(dāng)事人已通過互換的函件或電文訂立了仲裁條款，根據(jù)《紐約公約》第2條第2款，該仲裁條款是有效的”。[10]
這兩個(gè)案件的判決依據(jù)都是1958年《紐約公約》第2條第2款，第一個(gè)案件中佛羅倫薩上訴法院把發(fā)貨票中關(guān)于訂貨單上號(hào)碼的提示行為視為一種充分的書面證明，認(rèn)為邦西羊毛廠的這種行為是已經(jīng)接受了布魯克斯訂貨單中所列的各項(xiàng)條款的表示，當(dāng)然也包括其中的仲裁條款，因此據(jù)此認(rèn)為邦西羊毛廠和布魯克斯公司之間已經(jīng)達(dá)成了書面的仲裁協(xié)議。第二個(gè)案件意大利仲裁員直接引用《紐約公約》，認(rèn)為意大利買方在后來發(fā)給賣方代理人的電傳中提到確認(rèn)書上的鑒別號(hào)的行為是意大利買方實(shí)際上接受了對(duì)方的售貨確認(rèn)書的表示，包括其中的仲裁條款，從而在當(dāng)事人之間達(dá)成了仲裁協(xié)議。嚴(yán)格的講，《紐約公約》第2條第2款規(guī)定的“互換”指的是那種針對(duì)仲裁協(xié)議一來一往的書面往來，這種情況下默示接受顯然不可能，而這兩個(gè)實(shí)例也顯然都不是通過對(duì)仲裁協(xié)議一來一往而達(dá)成的，佛羅倫薩上訴法院和意大利仲裁員最終認(rèn)為在雙方當(dāng)事人之間存在已達(dá)成的仲裁協(xié)議并在判決書中明確以此條為依據(jù)，其實(shí)是按照“支持仲裁”的理念對(duì)《紐約公約》的書面形式作的擴(kuò)大解釋，而這種情況在聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的解釋中已經(jīng)得到了確認(rèn)。當(dāng)事人沒有明確的接受合同中的仲裁條款，沒有就此討價(jià)還價(jià)也沒有拒絕接受，卻在以后履行的過程中提到載有仲裁條款的文件，筆者認(rèn)為應(yīng)以當(dāng)事人提及載有仲裁條款文件的行為推定是其接受了其中的仲裁條款的表示從而在雙方當(dāng)事人之間達(dá)成了仲裁協(xié)議，這里的仲裁協(xié)議則應(yīng)為一項(xiàng)默示接受而達(dá)成的仲裁協(xié)議，因?yàn)楫?dāng)事人畢竟沒有對(duì)仲裁協(xié)議本身做出任何明確的表示，是通過推定得出的結(jié)論。得到國(guó)際立法和司法的判例支持，應(yīng)是得益于對(duì)仲裁事業(yè)發(fā)展的支持以及由此而來的對(duì)書面形式的擴(kuò)大解釋，但從中我們也可以看出若是一概否定默示仲裁協(xié)議是不甚妥當(dāng)?shù)摹?p>
案例三：費(fèi)賴訴庫(kù)卡爾、菲利案
1974 年，四家奧地利公司將一定數(shù)量的木材出售并交付給了一家意大利公司，所簽署的四份合同中都訂有仲裁條款，并規(guī)定在維也納商品交易所仲裁。因某些原因，意大利買方只回簽了其中的兩份合同，另外兩份合同沒有回簽。后來，由于意大利買方未能支付已購(gòu)木材的款項(xiàng)，四家奧地利公司遂根據(jù)合同在維也納商品交易所提起仲裁，并根據(jù)四份合同獲得了四項(xiàng)有利的裁決。但在執(zhí)行的時(shí)候，那不勒斯上訴法院卻只同意執(zhí)行其中的兩項(xiàng)裁決，即只支持對(duì)兩份有回簽合同的爭(zhēng)議做出的裁決，而對(duì)另外兩分沒有回簽合同的裁決拒絕執(zhí)行，理由是沒有回簽合同中的仲裁條款不符合《紐約公約》第2條第2款的書面形式的要求，原因就在于在當(dāng)事人之間不存在書面文件的互換或者往來。維也納商品交易所仲裁庭的看法與此正好相反，該仲裁庭認(rèn)為：兩份沒有回簽的合同已有效成立，因?yàn)橐獯罄I方已經(jīng)提取了木材，這相當(dāng)于默示接受了合同。仲裁庭認(rèn)為這種推論也適用于其中的仲裁條款，即便是對(duì)兩份沒有回簽的合同而言，也在雙方當(dāng)事人之間達(dá)成了一項(xiàng)默示的仲裁協(xié)議。 [11]
案例四：一名以色列買主根據(jù)1969年8月31日的一份訂貨單，要求荷蘭的賣方提供一定數(shù)量的化學(xué)品。荷蘭賣方寄出了一份訂有“特別條件”的合同，確認(rèn)了這筆交易。以色列的買方于9月6日收到合同，但未按要求返還合同的副本。貨物到達(dá)以色列后買方不滿貨物的質(zhì)量，向法院起訴，要求解除合同并賠償損失，荷蘭賣方以他寄給以色列買方的合同中訂有仲裁條款為由要求法院放棄管轄權(quán)，將爭(zhēng)議提交仲裁。法院認(rèn)為當(dāng)事人之間就貨物、價(jià)格、質(zhì)量、時(shí)間和交貨方式以及支付均達(dá)成了協(xié)議，以色列買方對(duì)仲裁條款的沉默應(yīng)當(dāng)被看作是對(duì)仲裁條款的接受，因?yàn)橐陨匈I方在取貨后兩個(gè)月起訴到法院后才對(duì)仲裁條款提出反對(duì)意見，這足以說明以色列買方當(dāng)時(shí)對(duì)仲裁條款的接受，據(jù)此，法院接受了荷蘭賣方的反對(duì)理由，將管轄權(quán)交還給了仲裁庭。值得一提的是：法院的也是援引了《紐約公約》第2條第2款作為裁判的依據(jù)，認(rèn)為應(yīng)該按照公約的“精神”來解釋和應(yīng)用公約，而不應(yīng)該被其束縛手腳，背離了當(dāng)時(shí)訂立公約促進(jìn)仲裁的本意從而阻礙了仲裁的發(fā)展，這是與那不勒斯上訴法院的不同之處。[12]
《紐約公約》沒有明文規(guī)定是否可以以默示接受的方式達(dá)成仲裁協(xié)議，《示范法》也沒有對(duì)此做出明確回答，而在其他的關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式的擴(kuò)大解釋中，也鮮見有直接用默示仲裁協(xié)議解釋某些情況下達(dá)成的仲裁協(xié)議。 1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第15條第1款：“緘默或不行為本身不等于接受”的規(guī)定似乎否定了默示達(dá)成仲裁協(xié)議的可能性，但是，沉默或者單純的不作為同我們這里講的以默示的方式達(dá)成仲裁協(xié)議是完全不同的兩個(gè)概念，如同《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中規(guī)定的那樣，如果在一方當(dāng)事人向另一方發(fā)出了締結(jié)仲裁協(xié)議的要約，對(duì)方除了緘默以外沒有其他任何表示，這樣的情況當(dāng)然不能代表當(dāng)事人接受了仲裁協(xié)議。默示仲裁協(xié)議的達(dá)成并不是只有當(dāng)事人的不作為，當(dāng)事人雖然對(duì)仲裁協(xié)議的要約表示出沉默，但卻以其它的方式表明了態(tài)度，也就不再是單純的不作為或者沉默了，因此也就不能適用《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的規(guī)定了。比如在案例三中，意大利買方雖然只回簽了帶有仲裁條款四份合同中的兩份，但實(shí)際卻履行了全部的四份合同，所以當(dāng)事人對(duì)另外兩份合同的不作為就可以用其實(shí)際的履行合同來證明對(duì)合同的接受，當(dāng)然也包括其中的仲裁條款；案例四也是這樣，出于一個(gè)正常商人應(yīng)有的注意，如果對(duì)合同條款有什么異議的話，應(yīng)在履行合同之前提出，以色列買方當(dāng)時(shí)沒有提出異議就履行了合同，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)合同內(nèi)容包括仲裁條款的接受，所以以色列買方在發(fā)生糾紛提交仲裁時(shí)辯稱沒有接受合同中仲裁條款的理由是站不住腳的。
綜上所述，書面形式以其統(tǒng)一的規(guī)定得到了國(guó)際和世界上幾乎所有國(guó)家的接受，這對(duì)于促使仲裁這種糾紛解決方式在全世界的范圍內(nèi)迅速發(fā)展壯大起了很大的作用，但是對(duì)于“書面”的解釋只有隨著科學(xué)技術(shù)和國(guó)際商貿(mào)的發(fā)展而不斷賦予其相應(yīng)的新內(nèi)容，才能夠真正實(shí)現(xiàn)發(fā)展的仲裁的目的。所以，自從《紐約公約》對(duì)仲裁協(xié)議作了書面形式的規(guī)定以后，不論是國(guó)際還是各國(guó)國(guó)內(nèi)都在對(duì)“書面”形式作擴(kuò)大解釋，而且只要社會(huì)不停止前進(jìn)，這種解釋的趨勢(shì)還會(huì)不停的進(jìn)行下去，這說明，仲裁協(xié)議“書面”形式規(guī)定的本身就應(yīng)該是很靈活的，想要以法律為其圈定一個(gè)確定的邊框顯然是不合適也是不可能的，如果硬要這樣做的話就是要以阻礙仲裁的發(fā)展為代價(jià)了。而在已對(duì)仲裁協(xié)議書面形式作出的擴(kuò)大解釋中，也不難發(fā)現(xiàn)許多是當(dāng)事人默示接受仲裁協(xié)議的形式，這也可以看出默示仲裁協(xié)議存在的合理性和必要性，也可以解釋為什么國(guó)際上只是沒有規(guī)定默示仲裁協(xié)議，而不是斷然否定其效力了。雖然我們不一定非的發(fā)展默示仲裁協(xié)議的理論來解釋這些現(xiàn)象，但是默示接受仲裁協(xié)議的形式卻也的確為“書面”形式的進(jìn)一步擴(kuò)大解釋提供了素材，全然排斥它顯然是不合適的。
第5章 我國(guó)《仲裁法》關(guān)于仲裁協(xié)議形式的規(guī)定及其改革完善
5.1我國(guó)法律對(duì)仲裁協(xié)議形式方面的規(guī)定
我國(guó)的《仲裁法》是于1994年8月31日通過，并于1995年9月1日起施行，是參照了1987年加入的《承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的公約》（《紐約公約》）的規(guī)定而制定的，在對(duì)仲裁協(xié)議形式上的要求與《紐約公約》相一致，即要求仲裁協(xié)議必須以書面形式達(dá)成；中國(guó)海事仲裁委員會(huì)1995年仲裁規(guī)則也明確規(guī)定了仲裁協(xié)議應(yīng)以書面形式達(dá)成，“當(dāng)事人在合同中訂明的仲裁條款，或者以其他方式達(dá)成的提交仲裁的書面協(xié)議”；此外，現(xiàn)行《經(jīng)濟(jì)合同法》第42條也規(guī)定經(jīng)濟(jì)合同發(fā)生糾紛時(shí)，當(dāng)事人不愿意通過協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商調(diào)解不成的，可以依據(jù)合同中的仲裁條款或事后達(dá)成的書面仲裁協(xié)議，向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁；《民事訴訟法》第257條規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)或其它仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。可見，無論國(guó)內(nèi)仲裁還是涉外仲裁，我國(guó)法律都要求仲裁協(xié)議采用書面形式。[13]不過，我國(guó)仲裁立法吸收了聯(lián)合國(guó)《國(guó)際商事仲裁示范法》中對(duì)《紐約公約》改進(jìn)的地方，所以在仲裁協(xié)議的形式方面并不象《紐約公約》那樣規(guī)定的那樣界限明晰； 1995年《中國(guó)海事仲裁規(guī)則》中 “以其他方式達(dá)成的提交仲裁的書面協(xié)議”的含義與《示范法》中對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的界定就基本一致。
1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》第2條第2款規(guī)定：“稱‘書面協(xié)議’者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定”，強(qiáng)調(diào)書面仲裁協(xié)議必備的兩點(diǎn)，一是簽字，一是互換；《示范法》第7條第（2）款的規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)該是書面的，……協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報(bào)或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或載申請(qǐng)書或者答辯書的交換中當(dāng)事人一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)，即為書面協(xié)議。在合同中援引載有仲裁條款的一項(xiàng)文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，但該合同是書面的而且這種足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分”，對(duì)《紐約公約》關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式作了一定拓展。我國(guó)《仲裁法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議”。很顯然，我國(guó)沒有將仲裁協(xié)議限定在必須“簽字”或者“互換”上，對(duì)仲裁協(xié)議形式方面僅是以正式立法的方式規(guī)定其必須“書面”，但相比于《示范法》，其規(guī)定又略顯模糊不明確，同國(guó)外如英國(guó)瑞典等國(guó)關(guān)于仲裁協(xié)議的規(guī)定相比，又顯得過于刻板。不過，我國(guó)沒有給仲裁協(xié)議的書面形式規(guī)以《示范法》似的列舉式限定，以及其中的“以其他書面方式”倒是為后續(xù)立法及相關(guān)的司法解釋留下了一定的解釋空間。
5.2對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的解釋
前面已講過，仲裁協(xié)議又可以稱為仲裁合同，具備合同的一般要件。因此，一般而言，書面形式通常指的是采取合同書的形式達(dá)成，包括合同中的具體條款以及單獨(dú)達(dá)成的合同文本，合同的成立主要是以這種方式。仲裁協(xié)議是否除了合同書的形式以外，還包括其他的書面形式呢？這是我們需要考慮的問題，因?yàn)槿绻麅H能以合同書的形式達(dá)成仲裁協(xié)議的話，仲裁協(xié)議的達(dá)成方式就太過于單一了。筆者認(rèn)為：我國(guó)的《仲裁法》規(guī)定的“以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議”中的“其他書面方式”指的就是合同書以外的其他形式。
對(duì)于書面形式的具體表現(xiàn)，我國(guó)《合同法》第11條作了規(guī)定，即書面形式是指合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（如電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)其仲裁內(nèi)容的形式）。2001年2月1日起執(zhí)行的《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)仲裁法〉若干問題的處理意見》第1條“關(guān)于以其他書面方式達(dá)成的仲裁協(xié)議如何認(rèn)定的問題”規(guī)定：“《仲裁法》第16條第1款規(guī)定的‘以其他書面形式’達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議，結(jié)合《中華人民共和國(guó)合同法》第11條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為各方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后通過信函、數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等方式達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議”。據(jù)此，對(duì)于仲裁協(xié)議書面形式的要求則可以這樣理解：首先，不能將書面形式狹義的看作是合同書，互換的函件、信件、以及電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件均為書面形式，這樣一來就極大擴(kuò)張了書面形式的范圍，就仲裁協(xié)議而言，除了單獨(dú)簽訂的協(xié)議，只要在合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（如電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形的表現(xiàn)其仲裁內(nèi)容的形式）中有仲裁協(xié)議的存在，便符合書面形式的要求，即“書面不等同于書寫”；其次，書面形式不一定要求雙方必須在同一個(gè)文件中簽字，因?yàn)橛幸恍⿺?shù)據(jù)電文方式達(dá)成的協(xié)議是不能要求雙方同時(shí)在一個(gè)文件中簽字的；第三，通過援引的方式達(dá)成的仲裁協(xié)議也視為“書面”的仲裁協(xié)議并且承認(rèn)其效力，這一點(diǎn)已經(jīng)為最高人民法院的司法解釋所確認(rèn)了，在1996年12月14日最高人民法院回復(fù)內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院向最高人民法院提出了《關(guān)于涉外經(jīng)濟(jì)合同未直接約定仲裁條款如何認(rèn)定的請(qǐng)示報(bào)告》中，答復(fù)如下：“中外雙方當(dāng)事人訂立的外貿(mào)合同中約定合同未盡事宜適用中國(guó)和蒙古國(guó)之間的交貨共同條件的，因該交貨共同條件即1988年11月4日《中華人民共和國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部和蒙古人民共和國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)供應(yīng)部關(guān)于雙方對(duì)外貿(mào)易機(jī)構(gòu)之間相互交貨共同條件的議定書》規(guī)定了因合同所發(fā)生或者與合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議在雙方達(dá)不成協(xié)商解決的協(xié)議時(shí)，應(yīng)以仲裁方式解決，并規(guī)定了具體辦法，故應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人自愿選擇通過仲裁方式解決其糾紛，人民法院不應(yīng)受理因該類合同引起的糾紛”。
可見，我國(guó)對(duì)于仲裁協(xié)議形式的要求是在秉承了《紐約公約》關(guān)于仲裁協(xié)議必須要以書面形式達(dá)成的前提下制定的，但同時(shí)又給仲裁協(xié)議書面形式的擴(kuò)大解釋留下了相應(yīng)的空間，這是符合科學(xué)技術(shù)發(fā)展的，也與國(guó)際上通行的做法和立法趨勢(shì)相適應(yīng)，從這一點(diǎn)上說，我國(guó)《仲裁法》在關(guān)于仲裁協(xié)議“書面”形式要求的規(guī)定以及《合同法》從科學(xué)技術(shù)角度對(duì)“書面”形式的規(guī)定和相關(guān)的司法解釋，是與《示范法》以及聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)所推動(dòng)的方向一致的，是朝著滿足現(xiàn)代科技和商業(yè)發(fā)展的需要方面努力的。
5.3我國(guó)《仲裁法》在仲裁協(xié)議形式方面規(guī)定的不足
5.3.1默示意味著放棄仲裁
對(duì)于默示接受仲裁協(xié)議，我國(guó)沒有做任何規(guī)定，但是，就對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的嚴(yán)格要求看來，尤其是對(duì)仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備內(nèi)容的嚴(yán)格限定看來，我國(guó)已從立法上否定了以默示接受的方式達(dá)成仲裁協(xié)議的可能性并且沒有留下任何余地，對(duì)其效力，則更不予認(rèn)可。另外，盡管我國(guó)對(duì)承認(rèn)默示接受仲裁協(xié)議沒有規(guī)定，卻明確規(guī)定了可以推定當(dāng)事人的不作為是以默示的形式否認(rèn)即便是已經(jīng)存在于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議的效力。《仲裁法》第26條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，……另一方在首次開庭前未對(duì)人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理”。該條的規(guī)定同英國(guó)新仲裁法73條的規(guī)定正好相反，即表明在法院受理了未聲明有仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人的起訴后，如果另一方當(dāng)事人沒有在首次開庭前對(duì)法院的受理提出異議的話，就認(rèn)為雙方當(dāng)事人以其行為表明其放棄了他們之間業(yè)已存在的仲裁協(xié)議，即便是在法院審理的過程中先前未提出異議的一方當(dāng)事人提出充足的證據(jù)證明他們之間確實(shí)存在仲裁協(xié)議而要求提交仲裁的，法院也不予支持，法院仍按照沒有仲裁協(xié)議繼續(xù)進(jìn)行審判。應(yīng)該說，制定此條的目的本來是為了督促已達(dá)成仲裁協(xié)議的當(dāng)事人及時(shí)行使和維護(hù)自己的仲裁權(quán)利，防止當(dāng)事人過分拖延致使糾紛總處于不確定的狀態(tài)；同時(shí)也是為了保證已開始的訴訟程序順利進(jìn)行以使司法資源不被浪費(fèi)。但是，司法實(shí)踐中運(yùn)用此條卻經(jīng)常是為了逃避仲裁，以借助訴訟的冗長(zhǎng)來達(dá)到其不可告人的目的。而且，即便是不考慮仲裁協(xié)議本身即具有排除法院管轄權(quán)的作用這一點(diǎn)，就是從“支持仲裁”的角度出發(fā)，法院在發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人之間訂有有效的仲裁協(xié)議時(shí)就應(yīng)該主動(dòng)將管轄權(quán)讓與仲裁庭，而不是以法律推定的方法否定仲裁協(xié)議的效力，剝奪當(dāng)事人選擇仲裁的權(quán)利。英國(guó)新仲裁法第73條就是充分尊重當(dāng)事人選擇仲裁的意愿，規(guī)定了默示達(dá)成仲裁協(xié)議的情形。不管我國(guó)《仲裁法》規(guī)定26條的目的如何，都已違背了“盡量使仲裁協(xié)議有效”的基本原則，也實(shí)際反映出我國(guó)對(duì)仲裁制度的限制和不信任。
5.3.2仲裁協(xié)議不能在仲裁程序中達(dá)成
我國(guó)盡管借鑒了《示范法》相關(guān)規(guī)定從而對(duì)仲裁協(xié)議的書面形式作了相對(duì)較為寬松的規(guī)定，也為今后對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大解釋和與國(guó)際仲裁發(fā)展的接軌提供接口，但是，或許是因?yàn)槲覈?guó)沒有仲裁的傳統(tǒng)或者還是在我國(guó)依然奉行司法至上的原則，很顯然，我國(guó)《仲裁法》對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定并沒有完全采納國(guó)際上先進(jìn)的規(guī)定。 1985年聯(lián)合國(guó)《國(guó)際商事仲裁示范法》第7條第2款規(guī)定：“……或在申請(qǐng)書或者答辯書的交換中當(dāng)事人一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)，即為書面協(xié)議”。說明當(dāng)事人如需采取仲裁解決糾紛是可以直接向仲裁庭提交申請(qǐng)書的，書面仲裁協(xié)議是可以在法院或者仲裁庭接受申請(qǐng)或者審理糾紛的過程中達(dá)成的。英國(guó)的普通法就規(guī)定了在一方當(dāng)事人提出仲裁申請(qǐng)之后，他方?jīng)]有提出任何異議，并參加言辭辯論，自言辭辯論開始，可以成立默示的仲裁協(xié)議。[14]我國(guó)則完全排除了當(dāng)事人可以在仲裁程序開始后達(dá)成仲裁協(xié)議的可能。因?yàn)楦鶕?jù)《仲裁法》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁，應(yīng)當(dāng)向仲裁委員會(huì)遞交仲裁協(xié)議、仲裁申請(qǐng)書及副本”，仲裁庭接受當(dāng)事人的仲裁申請(qǐng)必須要以當(dāng)事人提交“仲裁協(xié)議、仲裁申請(qǐng)書及副本”，缺一不可，也就是如果沒有當(dāng)事人在發(fā)生糾紛之前達(dá)成的仲裁協(xié)議，仲裁委員會(huì)是不接受一方當(dāng)事人提出的仲裁申請(qǐng)的，這樣一來當(dāng)事人想在爭(zhēng)議產(chǎn)生后通過遞交仲裁申請(qǐng)書或答辯書的過程中達(dá)成仲裁協(xié)議的可能性就被剝奪了。因此，基于這樣規(guī)定，即便是雙方當(dāng)事人在發(fā)生糾紛以后有仲裁的意向，也只能必須在提交仲裁申請(qǐng)之前達(dá)成一個(gè)仲裁協(xié)議，否則，我國(guó)仲裁法是不允許當(dāng)事人通過實(shí)施具體的仲裁行為達(dá)成仲裁協(xié)議從而開始仲裁程序的。而實(shí)際情況往往是，當(dāng)事人在發(fā)生糾紛之后都恨不得老死不相往來，他們?cè)賲f(xié)商尚且比較困難，況且還要耐下性子坐下來，談判，在達(dá)成完整的書面仲裁協(xié)議后再去仲裁了。因此，即使當(dāng)事人特別想仲裁也大多只好放棄了，這不能不是對(duì)當(dāng)事人仲裁意愿的極大違背，對(duì)推動(dòng)仲裁事業(yè)的發(fā)展毫無益處。
5.3.3以沒有仲裁協(xié)議為由申請(qǐng)撤銷仲裁裁決
我國(guó)《仲裁法》第58條規(guī)定：“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決：（1）沒有仲裁協(xié)議的；”此項(xiàng)規(guī)定明確賦予法院可以沒有仲裁協(xié)議為由接受當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的權(quán)利，盡管這是為了以司法的終局性來為維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，但同時(shí)也使得根據(jù)當(dāng)事人的仲裁意愿作出的仲裁裁決處于極大的不穩(wěn)定中。1999年12月3日北京市高級(jí)人民法院在“關(guān)于審理請(qǐng)求裁定仲裁協(xié)議效力、申請(qǐng)撤銷仲裁裁決案件的若干問題的意見”中針對(duì)此條作了更加詳細(xì)的規(guī)定： “仲裁協(xié)議是仲裁成立的前提，依據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議必須是書面、明示的。《仲裁法》第58條第1款第1項(xiàng)賦予當(dāng)事人在仲裁庭作出裁決后以沒有仲裁協(xié)議為由申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的權(quán)利，在法律沒有規(guī)定允許當(dāng)事人以默示方式接受仲裁管轄的情況下，不論當(dāng)事人是否在仲裁庭首次開庭前對(duì)仲裁協(xié)議效力提出異議或者進(jìn)行了實(shí)體答辯，均不影響人民法院對(duì)當(dāng)事人所提事實(shí)和理由依法進(jìn)行審理”。聯(lián)合國(guó)《國(guó)際商事仲裁示范法》明確規(guī)定在申請(qǐng)書或者答辯書的交換中當(dāng)事人一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)，即為達(dá)成書面仲裁協(xié)議，仲裁庭可以據(jù)此開始仲裁程序作出仲裁裁決；我國(guó)《仲裁法》58條卻也同樣明確規(guī)定這樣情況下達(dá)成的仲裁協(xié)議可以視為沒有仲裁協(xié)議，當(dāng)事人可以申請(qǐng)撤銷已經(jīng)做出的仲裁裁決，這不僅不符合世界上仲裁事業(yè)發(fā)展先進(jìn)的國(guó)家相關(guān)規(guī)定，也與《示范法》的規(guī)定恰好相反。
筆者認(rèn)為，當(dāng)事一方在事先沒有仲裁協(xié)議的情況下申請(qǐng)仲裁，這個(gè)時(shí)候另一方當(dāng)事人如果不愿意采取仲裁方式解決糾紛是可以直接拒絕接受或者予以反駁的，如果沒有拒絕的表示，卻實(shí)施了針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的仲裁申請(qǐng)后的一系列仲裁行為，從常理上去分析，只要具備完全民事行為能力，當(dāng)事人的這種行為除了是接受仲裁以外，沒有其他合理的解釋，毋庸置疑是接受仲裁的一種表示，因?yàn)樵趯徖磉^程中的你來我往以及庭審記錄都反應(yīng)了雙方當(dāng)事人的仲裁合意，所以法國(guó)的“仲裁法令”[15]等和《示范法》都明確的對(duì)這種情況下達(dá)成的書面仲裁協(xié)議予以認(rèn)可。我國(guó)仲裁法對(duì)這種情況下達(dá)成的仲裁協(xié)議的否認(rèn)不僅是極大的限定了，也是變相的剝奪了當(dāng)事人選擇仲裁的權(quán)利。
5.3.4對(duì)仲裁協(xié)議的內(nèi)容限定過嚴(yán)
內(nèi)容和形式是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，形式是內(nèi)容的外在表現(xiàn)，不能絕然分開。我國(guó)《仲裁法》第16條第2款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（1）請(qǐng)求仲裁的意思表示；（2） 仲裁事項(xiàng)；（3）選定的仲裁委員會(huì)”，一項(xiàng)有效的書面仲裁協(xié)議必須同時(shí)具備這三項(xiàng)內(nèi)容。世界上絕大多數(shù)國(guó)家都沒有對(duì)仲裁協(xié)議中所應(yīng)包括的內(nèi)容規(guī)定的如此具體詳細(xì)，一般就需要當(dāng)事人有提交仲裁的意思表示和想要仲裁的事項(xiàng)就可以了，有的國(guó)家比如英國(guó)、蘇格蘭等對(duì)仲裁協(xié)議的內(nèi)容也沒有特別的要求，只要清楚地表明提交仲裁的意愿即可使仲裁協(xié)議有效。[16]正如一位仲裁法專家所言，仲裁協(xié)議的內(nèi)容可以很簡(jiǎn)單，只要反映了當(dāng)事人的仲裁意愿即可，重要的是出現(xiàn)了“仲裁（arbitration）”兩個(gè)字。[17]我國(guó)仲裁法對(duì)仲裁協(xié)議內(nèi)容的嚴(yán)格規(guī)定實(shí)際是在當(dāng)事人仲裁意愿之外另行附加條件，而且如果不完全符合這些條件，當(dāng)事人的仲裁意愿就得不到尊重，這與仲裁的本質(zhì)是根本不相符的，因?yàn)椤罢?qǐng)求仲裁的意思表示”才是世界各國(guó)公認(rèn)的仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)必備的內(nèi)容，除此之外的任何限制都只是為了審核仲裁協(xié)議的方便而設(shè)，不應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)事人選擇仲裁解決糾紛的障礙。
5.4幾點(diǎn)建議
《仲裁法》自頒布實(shí)施以來，為我國(guó)的仲裁事業(yè)做出了極大的貢獻(xiàn)，堪稱中國(guó)仲裁史上的里程碑，但是隨著科學(xué)技術(shù)和國(guó)際商貿(mào)的迅速發(fā)展，無論是仲裁業(yè)還是法律部門及法學(xué)界都發(fā)現(xiàn)，已實(shí)施近十年之久的現(xiàn)行仲裁法的許多規(guī)定已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)今天仲裁事業(yè)的發(fā)展。縱觀國(guó)際仲裁立法對(duì)仲裁協(xié)議書面形式要求，和在此前提下不斷的擴(kuò)大解釋及相關(guān)判例，我國(guó)仲裁法對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定也已經(jīng)不能符合當(dāng)前仲裁實(shí)踐的要求了，為了促進(jìn)仲裁事業(yè)的發(fā)展，筆者認(rèn)為有必要借鑒國(guó)際上和先進(jìn)國(guó)家對(duì)仲裁協(xié)議形式的規(guī)定，從推進(jìn)我國(guó)仲裁事業(yè)的發(fā)展角度著眼，對(duì)我國(guó)關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定作出一些相應(yīng)的修改：
首先，應(yīng)當(dāng)肯定我國(guó)《仲裁法》對(duì)仲裁協(xié)議形式的書面形式的堅(jiān)持是正確的，這是世界上大多數(shù)國(guó)家以及國(guó)際立法的要求。另外，《仲裁法》第16條第1款對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定也比較有彈性，問題在于如何理解“書面形式”的含義，對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大解釋。在此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)參照借鑒國(guó)際立法層面如《示范法》、貿(mào)發(fā)會(huì)的近期討論等對(duì)仲裁協(xié)議“書面”含義的不斷拓寬的解釋和英國(guó)《1996年仲裁法》對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定，在對(duì)仲裁協(xié)議書面形式進(jìn)行解釋的時(shí)候盡量與國(guó)際接軌，盡可能從當(dāng)事人的真實(shí)的仲裁意愿出發(fā)，對(duì)“書面”一詞作從寬理解，盡量認(rèn)定存在仲裁協(xié)議和確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，體現(xiàn)“支持仲裁”的政策傾向，滿足當(dāng)事人日益增長(zhǎng)的仲裁需求。[18]其中，關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定單獨(dú)列為一條：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)以書面形式達(dá)成，包括仲裁條款和其他形式達(dá)成的書面形式；具備以下情形之一即為書面仲裁協(xié)議：
1.載于各方當(dāng)事人簽署的文件中；
2.無論當(dāng)事人簽署與否，載于其往來的書信、電子訊息等各種可以提供記錄并可讀取的通訊中；
3.有其他書面的證據(jù)可以證實(shí)；
4.在仲裁或訴訟程序的文件交換中，一方當(dāng)事人宣稱存在仲裁協(xié)議，另一方當(dāng)事人在書面的答復(fù)中沒有反對(duì)的；
5.通過援引符合上述規(guī)定的書面仲裁協(xié)議的形式達(dá)成的。
在仲裁程序中，參加對(duì)爭(zhēng)議實(shí)體的答辯或討論即可彌補(bǔ)仲裁協(xié)議形式上的任何缺陷。[19]
其次，對(duì)于我國(guó)《仲裁法》第26條的規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，……另一方在首次開庭前未對(duì)人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以取消。因?yàn)榇藯l的規(guī)定不僅極大的限定了當(dāng)事人選擇仲裁作為糾紛解決方式的權(quán)利，同時(shí)也限定了司法解釋對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的擴(kuò)大解釋。我國(guó)對(duì)《示范法》第7條第2款的規(guī)定：“……或在申訴書和答辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)時(shí)他方不否認(rèn)即為書面協(xié)議……”的默示接受方式達(dá)成書面仲裁協(xié)議的規(guī)定沒有吸收，而且也沒有關(guān)于此方面的解釋和司法判例，就是因?yàn)榇藯l規(guī)定的限制，因?yàn)橐坏┩黄浦俨梅ǖ囊?guī)定即為違法。但是，既然可以以立法的形式寧可違背當(dāng)事人的仲裁意愿來推定當(dāng)事人沒有及時(shí)提出法院的管轄異議就是放棄了他們之間的仲裁協(xié)議的表示，為什么就不能承認(rèn)當(dāng)事人之間也是可以以默示接受的方式達(dá)成仲裁協(xié)議呢？況且這也得到了國(guó)際立法的支持，英國(guó)也明確地提出默示達(dá)成仲裁協(xié)議的情況，這是符合國(guó)際仲裁立法及其解釋趨向的。因此，為與國(guó)際層面接軌，達(dá)到“盡量使仲裁有效”的目的，筆者認(rèn)為，不管是否在我國(guó)法律中直接應(yīng)用默示仲裁協(xié)議的術(shù)語(yǔ)，現(xiàn)行《仲裁法》第26條的存在，對(duì)于促進(jìn)我國(guó)仲裁事業(yè)的發(fā)展和仲裁實(shí)踐沒有任何積極作用，應(yīng)當(dāng)予以刪除。
第三，對(duì)仲裁協(xié)議內(nèi)容予以簡(jiǎn)化。我國(guó)現(xiàn)行仲裁法要求仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括三方面的內(nèi)容，不僅要求當(dāng)事人提交仲裁的意思表示和將要仲裁的事項(xiàng)，還要有選定的仲裁委員會(huì)，最后一項(xiàng)要求是我國(guó)仲裁法獨(dú)有的一項(xiàng)要求，這也是對(duì)書面協(xié)議擴(kuò)大解釋的一個(gè)非常大的限制。因?yàn)椋沾死斫猓p方當(dāng)事人即便有了仲裁的意愿，達(dá)成了書面的協(xié)議還不能算是合格的仲裁協(xié)議，只有完整的包括這三項(xiàng)內(nèi)容才能最終使當(dāng)事人的仲裁意愿得以實(shí)現(xiàn)，否則就會(huì)落空。而“請(qǐng)求仲裁的意思表示”才是世界各國(guó)公認(rèn)的仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)必備的內(nèi)容，其他的內(nèi)容都是對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的附加規(guī)定，附加規(guī)定越多，越不利于對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的擴(kuò)大解釋。不過根據(jù)我國(guó)仲裁發(fā)展的實(shí)際，也不宜一下放開對(duì)仲裁協(xié)議內(nèi)容的限定，但至少應(yīng)簡(jiǎn)化這項(xiàng)規(guī)定，將選定的仲裁委員會(huì)改為能據(jù)以確定的仲裁機(jī)構(gòu)，這樣就會(huì)減少當(dāng)事人因?yàn)閷戝e(cuò)仲裁委員會(huì)名稱等原因?qū)е乱堰_(dá)成的仲裁協(xié)議無效。
第四，修改仲裁法第58條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，即如果仲裁庭已經(jīng)做出了仲裁裁決，如果沒有法律規(guī)定的特定理由，不允許法院再根據(jù)當(dāng)事人提出的以沒有仲裁協(xié)議為由的申請(qǐng)加以撤銷，以與修改過的關(guān)于書面仲裁協(xié)議的規(guī)定相對(duì)應(yīng)。同時(shí)，在當(dāng)事人向仲裁庭提出仲裁申請(qǐng)的時(shí)候，仲裁協(xié)議書不能作為一個(gè)必備要件而只能作為一個(gè)選擇要件，即如果雙方當(dāng)事人已有仲裁協(xié)議的，必須提供；如果沒有，而申請(qǐng)人聲稱有的，則先接受申請(qǐng)，如果對(duì)方當(dāng)事人在申請(qǐng)書或答辯書的交換中沒有對(duì)存在仲裁協(xié)議提出異議，就視為當(dāng)事人之間存在書面仲裁協(xié)議；如果有仲裁協(xié)議但形式不完全符合仲裁法的規(guī)定的，只要對(duì)方當(dāng)事人參加實(shí)體答辯或討論的，即可彌補(bǔ)其不足，同樣與修改后的仲裁協(xié)議形式規(guī)定相適應(yīng)。一般來講，仲裁裁決只要做出，雙方當(dāng)事人都參加了仲裁程序，根據(jù)仲裁協(xié)議書面形式的擴(kuò)大解釋，就視為雙方當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議，如果沒有特殊情況，不應(yīng)該縱容任何一方以他們之間沒有仲裁協(xié)議為由任意要求法院撤銷仲裁裁決。當(dāng)然，如果一份仲裁裁決的作出有充分證據(jù)證明是在另一方當(dāng)事人完全不知情的情況下作出的，他當(dāng)然也沒有參加仲裁程序，這種情況下的仲裁裁決當(dāng)然是可以以一方當(dāng)事人提出沒有仲裁協(xié)議為由而撤銷了，因?yàn)楹茱@然此時(shí)沒有雙方當(dāng)事人的合意，根本不符合仲裁協(xié)議的本質(zhì)，撤銷也就在情理之中了。
參考文獻(xiàn)
（一）書籍
1.陳治東著：《國(guó)際商事仲裁法》，法律出版社，1998年版。
2.鄧杰著、梁慧星主編：《倫敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2000年版。
3.高菲著：《中國(guó)海事仲裁的理論與實(shí)踐》，中國(guó)人民出版社，1998年版。
4.丁建中編著：《外國(guó)仲裁法與實(shí)踐》，中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1992年版。
5.胡長(zhǎng)清著：《中國(guó)民法債編總論》，商務(wù)印書館，1934年。
6.梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年。
7.劉西林著：《經(jīng)濟(jì)糾紛的解決與仲裁制度》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，1997年第1版。
8.張斌生主編：《仲裁法新論》，齊樹潔總主編，廈門大學(xué)出版社，2004年。
9.史尚寬著：《民法總論》，臺(tái)北正大印書館，1980年第三版，第38頁(yè)。
10.譚兵主編、陳彬副主編：《中國(guó)仲裁制度研究》，法律出版社，1995年。
11.吳杰編著：《仲裁法精要與依據(jù)指南》，人民出版社，2005年。
12.張建華主編：《仲裁新論》，中國(guó)法制出版社，2002年版。
13.趙威主編：《國(guó)際仲裁法理論與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版。
14.中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室編：《外國(guó)仲裁法》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1982年。
（二）論文
1.蔡慶輝、杜曉帆：《英國(guó)仲裁法（1996）述評(píng)》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（總第19卷），金橋文化出版（香港）有限公司出版，2001年6月。
2.李健男：《論瑞典的新仲裁機(jī)制》，載于《法學(xué)評(píng)論》（雙月刊）2002年第 4期。
3.宋連斌：《仲裁協(xié)議的新發(fā)展：理論與實(shí)踐》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第22卷，金橋文化出版（香港）有限公司，2002年5月。
4.宋連斌：《仲裁的契約性新探——以國(guó)際商事仲裁為例》，載《仲裁與法律》2000年第4期第19-25頁(yè)。
5.黃進(jìn)、宋連斌：《中華人民共和國(guó)仲裁法（建議修改稿）》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第28卷），法律出版社，2003年11月。
6.單文華：《電子貿(mào)易的法律問題》，載于《民商法論叢》（第10卷），法律出版社，1998年版；張楚：《電子商務(wù)法初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版。
7.王生長(zhǎng)：《仲裁協(xié)議及其效力確定》：載于《仲裁與法律》2001年合訂本。 8.張建華：《論仲裁協(xié)議及仲裁協(xié)議的效力》，載于《訴訟法論叢》第2卷
注釋：
[1] 吳杰編著：《仲裁法精要與依據(jù)指南》，人民出版社，2005年，第38頁(yè)。
[2] 張建華主編：《仲裁新論》，中國(guó)法制出版社，2002年版，第134頁(yè)。
[3] 趙威主編：《國(guó)際仲裁法理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，第105頁(yè)。
[4] 鄧杰著、梁慧星主編：《倫敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2002年版，第64頁(yè)。
[5] 鄧杰著、梁慧星主編：《倫敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2000年版，第64頁(yè)。
[6] 鄧杰著、梁慧星主編：《倫敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2000年版， 第72頁(yè)。
[7] 高菲著：《中國(guó)海事仲裁的理論與實(shí)踐》，中國(guó)人民出版社，1998年版，第85頁(yè)。
[8] 宋連斌：《仲裁協(xié)議的新發(fā)展：理論與實(shí)踐》載于梁慧星主編：《民商法論叢》（總第22卷），法律出版社，2002年第1號(hào)，第507頁(yè)。
[9] 案例來源：趙威主編：《國(guó)際仲裁法理論與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，第100頁(yè)。
[10] 案例來源：趙威主編：《國(guó)際仲裁法理論與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，第100頁(yè)。
[11] 案例來源：趙威主編：《國(guó)際仲裁法理論與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，第105頁(yè)。
[12] 案例來源：趙威主編：《國(guó)際仲裁法理論與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，第106頁(yè)。
[13] 譚兵主編、陳彬副主編：《中國(guó)仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第188頁(yè)。
[14] 張建華：《論仲裁協(xié)議及仲裁協(xié)議的效力》，載于《訴訟法論叢》第2卷， 第189頁(yè)。
[15] 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室編《外國(guó)仲裁法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1982年， 第237頁(yè)：《法蘭西共和國(guó)仲裁法令》第9條：“仲裁協(xié)議以書面確認(rèn)之，可以在仲裁員與當(dāng)事人簽字的筆錄中確認(rèn)”。
[16] 丁建中編著：《外國(guó)仲裁法與實(shí)踐》，中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1992年版，第145，171頁(yè)。
[17] 宋連斌：《仲裁協(xié)議的新發(fā)展：理論與實(shí)踐》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（總第22卷），金橋文化出版（香港）有限公司，2002年5月，第509頁(yè)。
[18] 王生長(zhǎng)：《仲裁協(xié)議及其效力確定》，載于《仲裁與法律》2001年合訂本，第261頁(yè)。
[19] 黃進(jìn)、宋連斌：《中華人民共和國(guó)仲裁法（建議修改稿）》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第28卷），法律出版社，2003年11月，第349頁(yè)。
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