一、性騷擾的概念及分類
隨著性禁忌的打破，給人們帶來性權利的同時，也帶來了一些負面影響。2005年6月24日，《鄭州晚報》聯合新浪網推出“夏季性騷擾，你遭遇過嗎？”的特別調查，結果令人堪憂。接受調查的人中61.02%為女性， 76.17%的人遭遇過性騷擾，25.04%的人每天都遭遇到性騷擾，22.32%的人選擇更多。同時，調查中76.36%的人認為社會對性騷擾的界定不清楚或很不清楚。
一般而言，性騷擾的界定主要可分為法定定義(legal definitions)和實證定義(empirical definitions)兩類。通說認為，性騷擾這個概念最早起源于美國。在美國，性騷擾作為一個法律術語是為了阻止職場（workplace）和學校（school）中的騷擾和歧視而產生的。美國對性騷擾的界定采法定主義，最初的定義來源于美國平等就業機會委員會（The U.S. Equal Employment Opportunity Commission, 簡稱EEOC）于1980年頒布的《性別歧視指南》第1604.11（a）款，隨后的立法和判決中加以了修正：性的騷擾行為違反了《公民權利法案》第7編第703款的規定。在下列情況下，不受歡迎的性殷勤、性寵愛要求以及其他性言行均構成性騷擾：將屈服于上述言行作為雇用人員的明示或暗含條款或條件；將接受或拒絕上述言行作為做出影響人員人事決定的基礎；或者此類言行的目的或影響指向不合理地影響了人員的工作業績或產生了令人生畏、充滿敵意或使人憎惡的工作環境。性騷擾的形式呈現出多樣化的特點，包括但不僅限于下列情形：受害者和實施騷擾者可以是女性，也可以是男性，受害者并不一定和實施騷擾者不是同一性別；實施騷擾者可以是受害者的管理人員、雇主的代理人、其他領域的管理人員、同事或者非雇員；受害者可以是被性騷擾行為影響的第三人而非直接被騷擾者；非法的性騷擾并不一定造成受害者的經濟損失或被解雇；實施騷擾者的行為必須是不受歡迎的（unwelcome）。美國立法上將性騷擾分為交換型性騷擾（quid pro quo sexual harassment）和敵意工作環境型性騷擾（hostile environment sexual harassment）兩種類型。如果屈從或拒絕性言行被作為做出影響人員的人事決定，或屈從于性言行被作為雇用的條款或條件，即構成交換型性騷擾。如果不受歡迎的性言行不合理地影響了雇員的工作業績或者造成了令人生畏、充滿敵意或使人憎惡的工作環境，即使騷擾并沒有使得雇員減少收入或失去提升機會，也構成了敵意工作環境型性騷擾。雇主、管理人員、同事、消費者、顧客都可以造成敵意工作環境。敵意工作環境包括反復的性寵愛要求、冒犯的語言、在可視的工作場所內張貼明顯帶有性別歧視內容的圖畫、閱歷、文學作品、照片等。如果受害者告訴實施性騷擾的人或其雇主她將不再屈從于性騷擾行為，她也許會被報復，包括被解雇、降級、調職或對其工作業績作出負面評價。如果雇主故意營造了使得普通人難以忍受的惡意工作環境，雇員有可能自動辭職而造成事實上的解雇。上述兩種情形也因違反了《公民權利法案》第7編第703款的規定而具有法律可訴性。
西方學術界通過對性騷擾的實證研究，發展出用性騷擾的具體形態來界定性騷擾。目前許多性騷擾研究都采用Fitzgerald（1990）提出的最具功能性的實證定義，該定義認為性騷擾是總括性名詞，依情節輕重區分為五個等級：1、性別騷擾（gender harassment），包括一切強化“女性是次等性別”印象的言行，以及傳達侮辱、詆毀、或性別歧視觀念的一般性性別歧視語言或行為。2、性挑逗（seductive behavior），包含一切不受歡迎，不合宜或帶有攻擊性的口頭或肢體上的吃豆腐行為。3、性賄賂（sexual bribery），以利益承諾（如雇用、升遷、加分、及格）的方式，要求性行為或與性相關的活動。4、性要挾（sexual coercion），包括一切威脅性及強迫性的性服務及性行為，亦即以威脅懲罰的方式，要求性行為或與性相關的活動。5、性侵害（sexual assault）：包括強暴及任何具有傷害性或虐待性的性暴力及性行為。
二、性騷擾案件在我國的審理情況
上述問卷調查中，在被問及被性騷擾后，您是怎么做的時，39.69%的人選擇保持沉默，悄悄躲開并忍耐，只有3.68%的人選擇用法律保護自己的權利。在被媒體曝光的十幾個關于性騷擾的案件中，只有一件是勝訴的，而且法院也沒有支持原告賠償精神損害的訴訟請求，而僅僅確認了性騷擾的事實，判決被告向原告賠禮道歉。受中國傳統觀念的影響，遭遇性騷擾后能提起訴訟的女性少之又少[11]，訴諸法律后又得不到法院的支持，導致女性面對性騷擾不得不“二次沉默”。究其原因，筆者認為主要在于證據，證據問題歷來是“性騷擾”案件的一個瓶頸。當前我國立法對于性騷擾的規范散見于憲法、民法通則、婦女權益保障法等法律法規中，而且都是原則性規定，不易操作。如《婦女權益保障法》（2005年修正案）第四十條規定：“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權向單位和有關機關投訴”。對于如何確認性騷擾，何種程度的性騷擾應給予何種程度的制裁等關鍵問題都沒有規定。目前司法實踐中通常從人格權保護的角度，確認性騷擾行為是侵權行為，而將性騷擾案件的案由確定為“侵權糾紛”，對實施性騷擾行為的加害人責令其承擔侵權責任。至于性騷擾行為侵犯的權利客體，主要有侵害人格尊嚴、名譽權、身體權、性自主權等說法。筆者認為，性騷擾行為侵害的是性自主權，即自然人自主支配自己性利益的具體人格權，根據現行法律規定確定為侵犯了他人的一般人格權或稱為其他人格利益。一個行為要構成民事上的一般侵權，需要具備的基本要件是：行為的違法性，損害事實的存在，行為與損害后果之間存在因果關系，行為人主觀上有過錯。既然性騷擾案件的案由確定為“侵權糾紛”，法律也沒有對性騷擾案件中的舉證責任作特殊規定，根據“誰主張，誰舉證”的原則，原告即受害者需要在訴訟中證明以下事實：第一，行為人實施性騷擾行為，即對異性有關性的方面實施違背本人意志的超出正常人際交往界限的冒犯行為；第二，受害人的性自主權受到侵害，造成精神利益以及精神痛苦的損害；第三，性騷擾行為與該損害結果之間具有因果關系；第四，行為人實施行為的主觀方面是故意。我國立法對于性騷擾沒有統一的概念，對于性騷擾行為成立的認定也缺乏統一性；而且由于性騷擾行為具有隱蔽性，發生時現場往往沒有目擊者，言語和身體接觸很難留下證據，使得受害者的有效舉證顯得相當困難；再加上我國立法關于性騷擾案件證據規則的缺失，對于確定性騷擾行為構成侵權的四個要件如何認定，法律也沒有明確的標準，諸多因素造成我國司法實踐中性騷擾案件通常以原告敗訴或被駁回起訴而告終。
三、美國對于性騷擾案件的證據規則
相比于我國性騷擾行為受害者的求助無門，世界上最早提出反性騷擾立法的美國用二十多年的時間將反性騷擾法律條款上升為完整立法，充分保護了性騷擾行為中受害者的權益。2004財政年度，EEOC處理了12859件性騷擾控訴，并根據1991年《公民權利法案》（修正案）的規定使得性騷擾行為中的受害者獲得了4790萬美元的補償性和懲罰性賠償（還不包括通過法院判決獲得的賠償）。美國成熟的反性騷擾立法及豐富的處理性騷擾指控的實踐經驗值得我國借鑒。鑒于我國性騷擾案件的難題在于證據，筆者就美國性騷擾案件中的證據規則作一簡單介紹，以期拋磚引玉。
最高法院在Meritor Savings Bank v. Vinson一案中指出，性騷擾指控的關鍵之處在于被指控的性的行為是不受歡迎的。實施性騷擾的人的主觀故意并不重要[15]。處理性騷擾指控時，正確的調查焦點在于受害者對騷擾行為的不歡迎（unwelcomeness）上，而不是自愿（voluntariness）上。因此，性的行為是自愿的，也就是說原告方并非被強迫而屈從于性騷擾行為，并不是《公民權利法案》第7編項下性騷擾訴訟中被告的抗辯理由。對騷擾行為的默許并不當然意味著受害方對騷擾行為是歡迎的。證明原告方具有性挑逗意向的語言和穿著的證據也許與決定其是否認為行為不受歡迎有關聯，但法庭更關注于潛在的、不公平的歧視。由于性吸引力在職員之間的日常社交中發揮著重要的作用，誘惑的、非誘惑但歡迎的、冒犯但可以忍受的、斷然拒絕的性的行為很難加以區分。但這種區分又是非常重要的，因為只有不受歡迎的性的行為才是非法的。美國第11巡回法庭在Henson v. City ofDundee一案中給不受歡迎的行為下了定義：如果雇員沒有懇求或者誘惑行為人作出性的行為，而且認為該行為是令人不快的或者冒犯的，則該被指控行為是不受歡迎的。在被告方就不受歡迎提出相反證據，需要判斷指控行為是否構成性騷擾時，EEOC和法院通常會考慮往常的相關記錄和整體環境，如性言行的性質、發生指控行為的環境等。指控行為的合法性與否的決定將在逐案分析事實的基礎上得出。EEOC通常還會考慮雇主的控制范圍、程度以及對于非雇員的相關行為是否有其他法定義務。不論原被告對于不受歡迎存在爭議與否，受害者提出詳細證據證明其在性騷擾進行時或結束后合理的、最快的時間內向實施騷擾行為的人、高級管理人員、同事或其他人提出過申訴或抗議都將極大地增強其指控性騷擾行為實際發生的可信度。但這并不是控告的必要因素，因為EEOC充分考慮到受害者害怕遭到報復的心理。如果受害者沒有申訴或延遲申訴，EEOC需要做的是調查其中的原因，受害者并不都被要求與實施騷擾行為的人直接對抗。在一些案件中，害怕失去工作而不敢與實施騷擾行為的人直接對抗的受害者只要有證據證明其一以貫之的言行表示了對其行為的不歡迎就足夠了。如果原被告對不受歡迎存在爭議，EEOC需要調查受害者不歡迎騷擾行為的表示是否保持一致性，這主要取決于客觀證據而非控訴方的主觀意愿。如果控告方經常存在性挑逗言行、衣著或者在同事面前公開談論露骨的性話題，則需將證明控告方人品和過往舉止的證據與指控的騷擾行為相聯系而權衡之，而不能將其過往的言行直接應用到該騷擾事件中。有時候，EEOC會僅僅根據控告方充分的、內在邏輯保持一致的描述的可信度決定性騷擾行為是否成立，如果控告方沒能提供一些從邏輯上看應該提供的具有充足證明力的證據，則其控告成立。EEOC認識到，控告方并不一定都能提供目擊證人，但證明性騷擾行為存在的證據可以從觀察到控告方的變化和騷擾者對其態度的變化的人員中，控告方在騷擾行為發生后與同事、醫生、律師的交談中，以及其他被同一個人騷擾的人員中得到。另外，EEOC和法院認為基于雙方自愿的浪漫關系（情人、配偶或者朋友）而發生的優先對待也許對其他人來說是不公平的，但并不違反《公民權利法案》的規定，因為該種優先對待并不是基于性別的考慮。
最高法院認為，《公民權利法案》第7編第703款并不僅僅禁止造成經濟上或實質傷害的歧視，而且只要職場內嚴重的、普遍的騷擾行為造成了歧視的、惡意的、權力濫用的工作環境，不管是否造成了原告精神上的傷害，都違反了《公民權利法案》的規定，因此并不要求受害者提出證據證明自己遭受了精神上、經濟上或實質上的傷害，雖然這與騷擾行為是否成立以及衡量受害者的損失相關聯。
基于性騷擾的兩種類型，在性騷擾案件訴訟中，原告方必須證明性的歧視造成了權力濫用或惡意工作環境。違反《公民權利法案》第7編的騷擾行為必須是足夠嚴重和普遍的，足以改變受害人的雇傭狀況，而且造成了權力濫用或惡意工作環境。在交換型性騷擾指控中，提出證據證明性騷擾對其經濟損失造成威脅是必須的。如果單一的、一次性的行為已經足夠嚴重到影響了個人雇用利益的承認與否，則也可以構成交換型性騷擾。雇員剛開始屈從于性騷擾行為，后來改變主意加以拒絕的，也可以提起交換型性騷擾訴訟。如果法庭否認了被告方證詞的真實性，則控告方的控告將被支持，性騷擾行為被推定為真實發生。
是否構成惡意工作環境取決于行為是口頭的還是身體的，還是兩者兼具的；行為發生的頻率；行為是否是惡意的、公然冒犯的；行為的實施者是同事還是管理人員；其他人是否參與到騷擾行為中；騷擾行為是否不僅僅針對一個人。僅僅是顯得輕浮的、使人惱怒的調情、諷刺、粗俗的語言，孤立的一次或幾次性的冒犯行為并不構成惡意工作環境。為了證明惡意工作環境的存在，原告方并不需要現實工作業績的實際下降，而只需要證明環境使其的工作變得更加困難。在一些案例中，法院除了考量受害人主觀上是否不歡迎騷擾行為，還運用“普通女性標準”這一客觀標準來判斷惡意工作環境型性騷擾的成立與否。這是因為考慮到性騷擾行為的受害者多為女性，相比男性而言，女性更為關心什么樣的騷擾形式會發展為性騷擾行為，而同樣的行為對于男性而言可能并不意味著成其為性騷擾行為。因此，法院須從受害者的角度來權衡該行為是否構成惡意工作環境型性騷擾，詢問一位普通女性如果處于類似環境中，是否認為該行為構成惡意工作環境型性騷擾來判斷控告是否成立。在惡意工作環境型性騷擾訴訟中，被告方負有證明騷擾行為并不足以構成惡意工作環境的責任。惡意工作環境型性騷擾訴訟中通常伴隨著事實上的解雇（Constructive Discharge）的控告，如果事實上的解雇被證明是由于惡意工作環境造成的，則也構成交換型性騷擾，不論雇主是否強迫雇員辭職，都將對此負責。
最高法院和EEOC將代理人原理運用到性騷擾案件中，建立了性騷擾案件中的雇主轉承責任制度，鼓勵雇主采取一切可行的辦法防止性騷擾行為的發生，最有效的方法是出臺反性騷擾的政策（包括申訴程序和懲罰辦法）并得到有效實施，鼓勵受害者勇敢地站出來反對性騷擾，承諾保護控告方和證人不被報復，定期對雇員進行相關培訓。當雇主收到投訴或者知道職場中性騷擾行為的存在，必須及時進行充分的調查，采取及時的、適當的控制、彌補和懲罰措施，隨后還需調查以證實騷擾沒有再次發生，受害者沒有遭到報復。在交換型性騷擾指控中，法院要求雇主對其管理人員的性騷擾行為負嚴格責任。在敵意工作環境性騷擾指控中，如果雇主知道或者應當知道管理人員、一般職員、顧客、獨立的承包商實施了騷擾行為，但沒有采取合適的控制措施時，雇主將承擔責任。如果受害者對管理層進行了性騷擾的投訴，或者管理層沒有建立反性騷擾方面的政策，或者騷擾行為在職員間廣泛存在，或者職員普遍知道騷擾行為的存在，則雇主被推定為知道敵意工作環境的存在。除非雇主能證明其采取了及時的、合適的、有效的控制措施。如果雇員知道單位內部存在申訴程序和懲罰辦法，是否合理的采用及程序和辦法的有效性將相對應地彌補惡意工作環境所造成的影響，該證明責任屬于雇主而非雇員。
四、對我國性騷擾案件中證據規則的啟示
我國立法機關認為，我國性騷擾立法需要一個進行學術研究、積累司法實踐經驗的過程，待條件成熟時再作立法。但實踐中陸陸續續已經有一些關于性騷擾的案件進入了訴訟程序，法院如何處理已經成為維護婦女合法權益的一個關鍵問題，不能避而不見。筆者認為，雖然各國國情和文化背景有所不同，但我們至少可以從美國立法關于性騷擾案件的證據規則中得到如下啟示：
1、合理配置舉證責任。以保護弱勢群體、有利于原告方的原則，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七條“在法律沒有具體規定，依本規定及其他法律司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”的規定，適當的調整性騷擾案件中原被告雙方的舉證責任。并不是一味的實行舉證責任倒置，性騷擾案件也不在我國法律規定的實行舉證責任倒置的情形之中，而是在目前法律沒有明確規定的情況下，由法官依舉證的難易程度、與證據的距離遠近以及損害的預防和救濟合理配置舉證責任。
2、綜合考慮指控性騷擾行為發生的環境。不同的環境，對性騷擾的認定標準是不同的。這里的環境有廣義和狹義之分。性騷擾是一種社會現象，也是一種文化現象，性的問題受文化、習俗、道德觀的影響很大，各國所認同的構成性騷擾的言語與行為并不一定相同，這是所謂廣義的環境。狹義的環境則是指性騷擾行為發生時所處的職場，包括職場的整體氛圍、當事人之間的關系等。
3、建立雇主轉承責任制度。為更有效的保護受害者的權益，在受害者和雇主利益之間尋求一種平衡，規定在不同情況下雇主應當承擔的責任。這也是目前各國在處理性騷擾案件時通行、實踐證明非常有效的一種做法。筆者認為，處理性騷擾問題的正確態度應該是重在預防，其次才是懲罰。由各個單位制定行之有效的具體反性騷擾準則，輔之以國家法律的監督，不僅有利于對性騷擾的事前防范，而且可以使性騷擾的庭外解決更加容易，降低受害者的舉證和訴訟成本，在目前我國相關立法滯后的情況下是最為可行的調控方法。
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