公司法對被告公司擔保請求的成立要件、被告擔保請求的提出期間、豁免原告擔保提供義務的情形、原告未提供訴訟擔保的法律后果以及決定擔保數額的因素均未有具體規定。訴訟擔保制度對防止撤銷權的濫用有其作用，但其功能的發揮有賴于法院對以上問題持有正確的立場。這些問題的開放狀態導致的可能結果是：如果法院不加區分一律要求股東提供擔保，必將抑制提訴權主體適用股東會決議撤銷制度維護股東會公正運作的動機，甚至可能導致其成為一個僵死的粉飾性制度;如果法院毫無根據駁回公司的請求，在股東未提供擔保的情形下維持訴訟的展開，則可能導致決議撤銷之訴成為股東借法院之手干擾公司運作的管道。本文擬對上述問題作出嘗試性回答，以期有益于訴訟擔保制度的準確適用。
第一，被告公司擔保請求的成立以提訴股東存在惡意為必要。即使被告公司提出要求原告股東提供擔保的請求，由于立法賦予了法院決定是否要求股東提供擔保的自由裁量權，為衡平公司與股東之間的利益，從比較法的角度，在適用訴訟擔保制度時，受訴法院可以借鑒日本公司法的經驗(《日本公司法典》第836條第3 款)，作出要求股東提供訴訟擔保的決定時，應當以提訴股東存在惡意為前提。被告公司要求作為提訴權主體的股東提供擔保時，必須舉證證明該股東主觀上存在惡意，即就該訴訟提訴之股東無追求正當利益之目的，也即明知或可得而知沒有可撤銷的事由而提起訴訟，致該訴訟有害于公司。被告公司未履行該舉證責任，法院即可駁回其請求，在原告未提供訴訟擔保的前提下繼續訴訟程序。
第二，被告公司要求原告提供擔保的請求應在法庭辯論結束前提出。被告公司要求原告提供訴訟擔保的請求對于原告股東的實際效果類似于反訴，實踐中可以比照有權提出反訴的期間確定提出訴訟擔保請求的期間。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百五十六條規定：“在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理。”該做法既有利于反訴與本訴得到有效的合并審理，又不會導致訴訟的遲延審結，而且運用于實踐中并未引發不良后果，應予堅持。只有被告公司在法庭辯論結束前要求原告提供訴訟擔保，法院方可延期審理，裁定原告提供相應擔保。法庭辯論結束后，訴訟程序已充分展開，并已接近尾聲，若此時法院受理被告的該種請求，必將導致訴訟的延期審結。因此，當此之時，法院則無需受理被告之請求，更不能準其所請。
第三，豁免具有董事或者監事身份之股東的訴訟擔保提供義務。《韓國商法典》第377條規定，股東提起決議取消之訴時，根據公司的請求，法院可以命令其提供相應的擔保。但是，該股東為董事或者監事時除外。《日本公司法典》第836條也有類似規定。這里首先要注意的是，在日本和韓國，提訴權人只有同時具備股東和董事或監事雙重身份，才可以獲得免于提供擔保而繼續訴訟程序的優待，并非任何提訴權人都有此優待。任何權利都有濫用的可能，董事或監事的撤銷訴權也不例外。但當股東同時為董事或監事場合，一方面，其對公司股東會的公正運營具有更重大的利害關系，在私利的驅使下為謀取非正當利益惡意提起決議撤銷訴訟的可能性大為降低;另一方面，董事、監事行使撤銷權乃履行職務的行為，加之，該股東由于同時具有內部人身份，最為了解股東會的運作，應對他們以決議撤銷監督股東會決議的運作提供必要的激勵。免于提供訴訟擔保體現了法律的這種激勵機制，我國應予以借鑒，在公司法未對此訂有明文的前提下，在股東同時為董事或監事場合，即使公司提出擔保請求，法院亦可依職權豁免該提訴股東的擔保提供義務，不以股東提供相應擔保為前提，維持訴訟程序的進行。公司法再行修訂時，則應考慮明文規定在提起股東會決議撤銷之訴之際，豁免擔任公司董事或監事之股東的訴訟擔保提供義務。
第四，原告未提供訴訟擔保的法律后果為駁回起訴。被告公司要求原告提供擔保，法院亦準其所請，而原告未根據法院的決定提供訴訟擔保，對此，應視為原告的起訴不符合受理條件，由法院裁定駁回起訴，而不應判決駁回訴訟請求。理由在于：首先，這是原告未提供相應擔保的性質使然。原告未提供相應擔保，絕不等于也不意味著原告的訴訟請求不成立，而僅僅可以被解釋為其起訴存在不符合法定條件的瑕疵。其次，這是判決的效力使然。該類判決屬于團體法上的判決，對其他股東具有既判力。由于決議有團體法上行為的性質，當決議存在瑕疵時，要求統一地決定其法律效果。如果在部分人的法律關系上有效，在其他人的法律關系上視為無效，則會引起團體法上法律關系的混亂。因此，判決的對世效力也是謀求公司法律關系的整體性、劃一性的基本要求(錢玉林：《股東大會決議瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第303頁)。如果僅因提訴股東不能提供擔保，即駁回其訴訟請求，基于判決既判力的存在，就等于剝奪了其他適格股東提起撤銷權之訴的機會。與駁回訴訟請求不同，駁回起訴僅意味著該股東的本次起訴不符合受理條件，并不排除其再次起訴的可能性，自不會因判決的既判力對其他股東的撤銷權行使產生不必要的限制。
第五，決定擔保數額的因素。對于擔保數額的問題，我國公司法沒有作出明確的規定。“命令提供擔保的目的是要擔保因提起訴訟而公司受到或將要受到的損害，其價額以公司將要遭受的不利益為標準，由法院裁量決定。”([韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社 2000年第1版，第428頁)。關于訴訟擔保制度中擔保數額的確定，一方面，擔保數額如果過低，訴訟擔保制度就無法發揮維護公司合法利益、遏制惡意訴訟的作用;另一方面，股東提出撤銷公司決議之訴本身是在以個體的力量對抗公司，如果要求股東提供數額很高的擔保，股東必然會面臨著“該訴訟可能被終止”的不利境地。從理論上，公司訴訟作為民事訴訟的特殊形式，在其沒有相關規定時可以補充適用民事訴訟法的相關規定，訴訟上擔保其實是將民事擔保的相關制度引入訴訟程序中作為某些特殊程序的救濟手段而產生的一項程序。因此，在確定決議瑕疵的訴訟擔保數額時，法院應該根據民事訴訟法、擔保法的相關規定進行裁量。為衡平大股東與中小股東之間的利益，保護小股東的維權積極性，不應對決議撤銷訴訟的擔保數額規定過高。法院確定具體擔保數額時，可以考量的因素包括：股東的持股比例、公司可能遭受的損失或合理訴訟費用等，在個案中具體尋找股東利益與公司利益的最佳契合點。 |
