黃祖斌等與南京航星數字視訊技術有限公司技術轉讓合同糾紛上訴案
江蘇省高級人民法院
民事判決書
（2007）蘇民三終字第0084號
上訴人（原審被告）黃祖斌。
委托代理人駱茂榮，江蘇振澤律師事務所律師。
上訴人（原審被告）葛宏翔。
委托代理人駱茂榮，江蘇振澤律師事務所律師。
上訴人（原審被告）南京朗朗科技有限公司，住×××。
法定代表人黃祖斌，該公司總經理。
委托代理人駱茂榮，江蘇振澤律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）南京航星數字視訊技術有限公司，住×××。
法定代表人俞鐘，該公司董事長。
委托代理人王亞。
委托代理人毛依星，江蘇致邦律師事務所律師。
南京朗朗科技有限公司（以下簡稱朗朗公司）、黃祖斌、葛宏翔因與南京航星數字視訊技術有限公司（以下簡稱航星公司）技術轉讓合同糾紛一案，不服江蘇省南京市中級人民法院（2006）寧民三初字第060號民事判決，向本院提起上訴。本院于2007年6月19日受理后，依法組成合議庭，于同年7月17日公開開庭審理了本案。朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔的共同委托代理人駱茂榮，航星公司的委托代理人王亞、毛依星到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
航星公司一審訴稱，2004年7月20日，航星公司與朗朗公司、黃祖斌簽訂《合作協議書》約定，航星公司將朗朗公司、黃祖斌所研發的VC產品及其知識產權折價人民幣30萬元購入，航星公司保證在兩個月內找到試用客戶，朗朗公司、黃祖斌保證在一個月內將VC產品安裝使用正常，并協助航星公司完成VC產品相關知識產權的轉移、登記。該《合作協議書》還對保密、銷售獎勵等內容作了約定。《合作協議書》簽訂后，航星公司按約支付了首期技術轉讓費10萬元，找到“遼寧省煙草信息中心”作為VC產品的試用客戶，并向黃祖斌支付薪金共計90956元。但朗朗公司、黃祖斌至今沒有將VC產品安裝使用正常，更未將VC產品的相關知識產權交付航星公司，朗朗公司、黃祖斌的違約行為致使航星公司不能實現合同目的。朗朗公司未進行工商年檢，黃祖斌從2005年6月起離開航星公司，葛宏翔系朗朗公司的股東之一，未按法律規定履行出資義務。故航星公司訴至法院請求判令：1、解除航星公司與朗朗公司、黃祖斌簽訂的《合作協議書》；2、朗朗公司、黃祖斌連帶賠償航星公司190956元以及承擔其他違約責任；3、黃祖斌、葛宏翔承擔朗朗公司的法律責任；4、朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔承擔本案全部訴訟費用。
案件審理中，航星公司不要求在本案中處理航星公司與黃祖斌之間的勞動關系，其相應的訴訟請求亦變更為：1、解除航星公司與朗朗公司、黃祖斌簽訂的《合作協議書》（《合作協議書》第二條第5款除外）；2、朗朗公司、黃祖斌連帶返還航星公司首期技術轉讓費10萬元，并支付違約金30萬元；3、黃祖斌、葛宏翔作為股東按認繳的出資額承擔朗朗公司的法律責任；4、朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔共同負擔本案的訴訟費用。
朗朗公司、黃祖斌辯稱，航星公司至今未按約找到VC產品的試用單位，其違約行為致使《合作協議書》沒有履行。航星公司起訴葛宏翔承擔法律責任沒有依據。故請求法院駁回航星公司的訴訟請求。
葛宏翔辯稱，本案爭議的《合作協議書》是航星公司與朗朗公司、黃祖斌簽訂，其并非合同主體，現朗朗公司依然存在并正常經營，航星公司起訴葛宏翔，主體不適格。黃祖斌已將VC產品的源代碼交付給航星公司，履行了《合作協議書》約定的義務，朗朗公司、黃祖斌不存在違約行為，葛宏翔更不應承擔違約責任。故請求法院駁回航星公司的訴訟請求。
一審法院查明：
2004年7月20日，航星公司與朗朗公司、黃祖斌簽訂了《合作協議書》約定，航星公司以30萬元的價格購入朗朗公司、黃祖斌研發的VC產品及其知識產權，并招聘黃祖斌進入航星公司工作，致力于VC產品及相關技術產品的開發完善，并將朗朗公司、黃祖斌前期聯系的客戶全部帶入航星公司，朗朗公司今后不得以任何方式繼續研發、生產數字視頻領域的任何產品等。黃祖斌保證本協議所有涉及朗朗公司條款的有效性并負連帶責任。朗朗公司、黃祖斌保證完全擁有VC產品自主知識產權，自行處理并承擔第三方對此的異議，協助航星公司完成VC產品相關知識產權的轉移／登記等。
《合作協議書》第五條約定了雙方的履行義務及相應的轉讓費的給付：“30萬元轉讓費分3期（原文筆誤，應為2期）給付，協議簽訂生效，黃祖斌轉入航星公司上班后立即支付第一期轉讓費10萬元；航星公司在兩個月內找到試用客戶、黃祖斌保證在一個月內產品安裝使用正常支付第二期技術轉讓費20萬元。”第六條約定了違約責任：“如任何一方未能履行本協議規定的義務或作出的陳述和保證是不真實的或有重大遺漏，該方應被視為違約，違約方應當承擔違約責任并償付違約金人民幣90萬元（第五條除外，違反第五條，違約金不超過30萬元）。”
《合作協議書》中提及的VC產品指黃祖斌及朗朗公司開發的數字視頻會議產品，也稱Ｍultimeeting 多點視頻會議2.1軟件或v-now multimeeting多點視頻會議系統。2004年6月11日，黃祖斌曾在“華軍軟件園”加入了Ｍultimeeting 多點視頻會議2.1軟件，該軟件大小為4193KB，軟件語言為簡體中文，軟件類別國產軟件/免費版/視頻工具，運行環境為Ｗin2000/XP，聯系人：support@v-now.com。該軟件詳細信息載明：“Ｍultimeeting是朗朗公司針對企業商務、個人用戶開發的多點視頻會議系統，它內置了最多支持16個終端的多點控制器，用戶無需添置額外的多點控制器即可實現多方會議”等內容。域名v-now.com系“黃祖斌”（huangzubin）2004年2月16日注冊，于2007年2月16日到期，域名服務器為ns.dns0755.net。在《合作協議書》簽訂之前，航星公司曾去朗朗公司、黃祖斌處考察了VC產品的介紹和演示。
《合作協議書》簽訂后，2004年8月23日，航星公司向朗朗公司、黃祖斌支付10萬元技術轉讓費，2004年9月12日至2005年5月12日，航星公司向黃祖斌共支付工資90956元。
2004年9月17、18日，黃祖斌出差沈陽、鞍山等地。2004年9月22日，黃祖斌以“遼寧省煙草安裝視頻會議試點系統”事由在航星公司報銷差旅費2143.4元，報銷餐費450元。庭審中，朗朗公司、黃祖斌稱“航星公司的這個客戶根本不具備產品試用的條件”。
在《合作協議書》的履行過程中，航星公司與朗朗公司、黃祖斌就試點工作是否合格，VC產品源代碼及文檔是否交付事項發生爭議。2005年6月1日，航星公司發電子郵件給朗朗公司及黃祖斌，稱因黃祖斌未向航星公司提交任何VC產品的文檔和源代碼，至今航星公司未獲得任何可以銷售的VC產品，《合作協議書》已經失去繼續履行的條件和意義，要求解約并通知即日起停止黃祖斌在航星公司的VC產品經理工作。2005年6月4日，黃祖斌回函航星公司稱VC產品“試點工程已經在遼寧省煙草，沈陽市煙草及下屬單位3個點間試點完成，并且使用正常（當時鄭勇看過，能夠正常3方視頻通訊，全省范圍內由于需立項無法完成）” ，“VC產品的源代碼和文檔去年8月份就已經提交到CVS（徐飛可以作證）” ，“試點工程完成以后……要求航星付清余款，履行協議，以完成知識產權的轉移，但是航星公司沒有回應。”航星公司稱CVS系其內部研發人員使用的開發實驗平臺，但其本身不能實現VC產品完整的交付功能，并于2005年6月6日書面致函朗朗公司、黃祖斌要求解除合作協議。庭審中，航星公司與朗朗公司、黃祖斌均表示同意解除《合作協議書》，但都要求追究對方的違約責任。
2006年2月27日，南京航星信息技術有限公司（以下簡稱航星信息公司）在其網站（www.a?Cstar.com.cn）主頁發布產品宣傳稱：“v-now multimeeting是航星信息公司針對電子政務、企業商務、個人用戶開發的多點視頻會議系統”，其產品特色和功能介紹同黃祖斌發布在“華軍軟件園”上“Ｍultimeeting 多點視頻會議2.1軟件”的特點、功能基本相同，但該網站并未提供該軟件的下載。航星信息公司系航星公司的主要投資方，航星信息公司的法定代表人及營業住所與航星公司相同，遼寧三易電子信息工程有限公司系航星信息公司的股東之一。
朗朗公司于2004年4月14日設立，法定代表人為黃祖斌，股東為黃祖斌、葛宏翔，經營范圍：計算機軟件及配套產品的研發、銷售。注冊資本50萬元（實繳10萬元），首期認繳注冊資本10萬元，于2004年4月12日認繳到位，其中黃祖斌認繳7.5萬元，葛宏翔認繳2.5萬元；第二期認繳注冊資本15萬元，承諾于2005年4月1日到位，其中，黃祖斌認繳11.25萬元，葛宏翔認繳3.75萬元；第三期認繳注冊資本25萬元，承諾于2007年4月1日到位，黃祖斌認繳18.75萬元，葛宏翔認繳6.25萬元。但黃祖斌、葛宏翔認繳的第二期注冊資本未能如期到位，朗朗公司未參加2005年年檢。朗朗公司、黃祖斌在庭審中稱第二期出資已補充到位，朗朗公司已補辦年檢手續，但至一審法院作出判決之日，朗朗公司及黃祖斌亦未能提供證據證明其已足額出資并補辦公司年檢手續。
證人敖滾畢業于南京河海大學地理信息系，2004年7月21日至2004年10月21日期間，在航星公司軟件研發中心工作，直屬上級為強峰，在其試用期的《自我鑒定》載明其主要工作為“重做了HXDVR控件”，“編輯了曾曉光的DVS系統的圖敏驅動安裝模塊”，未提及VC產品研發。敖滾在庭審中稱，在航星公司工作時，加入黃祖斌VC產品研發工作組，并在航星公司CVS服務器上把源代碼下載下來，編譯后加入自己的功能模塊整合通過。此后，因工作安排和工資等原因離開航星公司。
航星公司還提供了遼寧三易電子信息工程有限公司鄭勇出具的《證明》以證明黃祖斌未能按約完成試點工作。朗朗公司、黃祖斌認為，航星公司提供《證明》的時間已超出了舉證期限，遼寧三易電子信息工程有限公司與航星公司有利害關系，該《證明》不應作為證據被采信。一審法院認為，該《證明》屬于證人證言性質，證人鄭勇未到庭參加質證，不予采信。
朗朗公司、黃祖斌還提供五封與航星公司往來電子郵件以證明已完成VC產品的試點及交付工作，航星公司對其真實性不予認可。一審法院認為，電子郵件的內容極易被改動，在對方當事人否認其真實性，又無其他證據可以佐證的情況下，不予采信。
在本案的審理過程中，一審法院曾詢問朗朗公司、黃祖斌能否提供VC產品的源代碼和文檔，朗朗公司、黃祖斌未能提供VC產品的源代碼和文檔；一審法院還詢問朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔，如果朗朗公司、黃祖斌需承擔違約責任，是否認為航星公司所主張的違約金過分高于損失而請求法院降低，朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔認為朗朗公司、黃祖斌并無違約行為，不存在請求法院降低違約金的問題。
一審法院認為：
一、關于《合作協議書》的定性與合同的根本目的的問題
航星公司和朗朗公司、黃祖斌簽訂的《合作協議書》系雙方真實意思的表示，合法有效。該《合作協議書》既有朗朗公司、黃祖斌向航星公司轉讓VC產品及其知識產權的內容，又有黃祖斌進入航星公司工作，并將朗朗公司、黃祖斌前期聯系的客戶全部帶入航星公司等相關內容，故該《合作協議書》系包含技術轉讓合同的混合合同，根據航星公司的訴訟請求及所依據的事實、理由，本案僅審理航星公司與朗朗公司、黃祖斌和葛宏翔之間關于VC產品及其知識產權轉讓部分的爭議。各方應當按照《合作協議書》約定的權利義務和相關法律規定來全面、適當地履行合同義務，即朗朗公司、黃祖斌作為技術轉讓人，應當保證自己是所提供的技術的所有者，并保證所提供的VC產品及其知識產權完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標；航星公司作為技術受讓人，應當依照約定給付朗朗公司、黃祖斌約定的技術轉讓費。涉案合同的根本目的是航星公司取得VC產品及其知識產權，并通過黃祖斌的進一步研發、完善，最終實現產業化生產、銷售，從而獲取經濟利益。
二、關于《合作協議書》各方當事人履約情況的問題
1、朗朗公司、黃祖斌系VC產品及其知識產權的擁有者
在《合作協議書》簽訂之前，航星公司曾在朗朗公司、黃祖斌處考察VC產品的介紹和演示；黃祖斌曾在“華軍軟件園”發布該軟件的免費版，上述證據足以證明朗朗公司、黃祖斌系VC產品及其知識產權的擁有者。但該VC產品及其知識產權是否成熟，能否進行產業化運用，有待于進一步的研發和驗證。為此，《合作協議書》約定“招聘黃祖斌進入航星公司工作，致力于VC產品及相關技術的開發完善”。
2、朗朗公司、黃祖斌未能按約完成試點工作
由于黃祖斌既是《合作協議書》一方當事人，又是朗朗公司的法定代表人，并保證“涉及朗朗公司條款有效性并負連帶責任”，故《合作協議書》中涉及黃祖斌的合同義務（除勞動關系外）及違反該合同義務的法律后果應由黃祖斌和朗朗公司共同承擔。
《合作協議書》約定“航星公司在兩個月內找到試用客戶，黃祖斌保證在一個月內產品安裝使用正常支付第二期技術轉讓費20萬元。”一審法院認為，對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任，即航星公司就其“在兩個月內找到試用客戶”，朗朗公司、黃祖斌就其“在一個月內產品安裝使用正常”承擔舉證義務。航星公司提供了黃祖斌因“遼寧省煙草安裝視頻會議試點系統”的報銷單據證明其已找到試用客戶。朗朗公司、黃祖斌抗辯及庭審陳述均認為航星公司未找到具備VC產品試用條件的客戶，但其提供的電子郵件中又稱“試點工程已經在沈陽省煙草，市煙草及下屬單位3個點間試點完成，并且使用正常”，兩者表述前后矛盾。一審法院認為，朗朗公司、黃祖斌作為證據提供的電子郵件提供在前，庭審陳述及抗辯在后，當兩者內容矛盾時，應采信對其不利的內容。結合航星公司提供的報銷單據，可以認定航星公司已在《合作協議書》簽訂后的兩個月內找到VC產品合格的試用客戶，而朗朗公司、黃祖斌并無證據證明其在一個月內將VC產品安裝使用正常。
3、現有證據無法證明朗朗公司、黃祖斌向航星公司交付了VC產品的源代碼及文檔
《合作協議書》雖未明確約定VC產品及相關知識產權交付的流程，但從《合作協議書》簽訂的根本目的以及《合作協議書》關于朗朗公司、黃祖斌必須協助航星公司完成VC產品相關知識產權的轉移/登記的約定，結合軟件開發的一般流程，一審法院認為，朗朗公司、黃祖斌應當向航星公司交付經試點成功的VC產品的源代碼和文檔，指導航星公司掌握該技術，最終完成VC產品及其知識產權轉移登記。
航星公司的投資方航星信息公司在其網頁宣傳VC產品，并不能證明朗朗公司、黃祖斌已完成VC產品的試點工作，并向航星公司交付VC產品的源代碼及文檔，也不能證明航星信息公司通過航星公司掌握VC產品的源代碼及文檔。證人敖滾稱其在航星公司工作期內加入黃祖斌VC產品研發工作組，并在航星公司CVS服務器上獲得VC產品源代碼，但敖滾在其試用期《自我鑒定》中并未提及曾加入黃祖斌VC產品的研發。因此，現有證據并不能證明朗朗公司、黃祖斌已向航星公司交付VC產品的源代碼和文檔。退一步而言，即使如黃祖斌所言已于2004年8月向航星公司交付了VC產品的源代碼及文檔，也是在試點成功之前的交付，并不符合合同目的。
三、關于朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔應當如何承擔法律責任的問題
1、朗朗公司、黃祖斌作為合同一方應當承擔違約責任
朗朗公司、黃祖斌未能按約完成VC產品試點工作及符合合同目的交付工作，其違約行為致使《合作協議書》的根本目的不能實現。故航星公司與朗朗公司、黃祖斌簽訂的《合作協議書》應予解除，朗朗公司、黃祖斌應當返還已付的技術轉讓費，并按《合作協議書》“違反第五條，違約金不超過30萬元”的約定，連帶承擔違約責任。
2、黃祖斌、葛宏翔作為朗朗公司的股東應當承擔補充清償責任
朗朗公司注冊資本50萬元，實繳資本10萬，取得法人資格。但現有證據不能證明黃祖斌按期繳納第二、三期出資共30萬元，葛宏翔按期繳納第二、三期出資共10萬元；朗朗公司未參加2005年企業年檢，也未提供證據證明其一直正常經營。在此情況下，黃祖斌、葛宏翔作為朗朗公司的股東，應當在其出資不足的范圍內對朗朗公司的債務（違約責任）承擔補充清償責任，而非“按認繳的出資額承擔朗朗公司的法律責任”。
據此，一審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第（四）項、第九十七條、第三百四十七條、第三百四十九條、第三百五十一條，《中華人民共和國公司法》（2005年修訂前）第二十五條第一款的規定，判決：一、解除航星公司與朗朗公司、黃祖斌簽訂的《合作協議書》（《合作協議書》第二條第5款除外）；二、朗朗公司、黃祖斌在判決生效之日起十日內連帶向航星公司返還技術轉讓費10萬元；三、朗朗公司、黃祖斌在判決生效之日起十日內連帶向航星公司支付違約金30萬元；四、黃祖斌在30萬元限額內對朗朗公司上述（二）、（三）項的債務承擔補充清償責任；五、葛宏翔在10萬元限額內對朗朗公司上述（二）、（三）項的債務承擔補充清償責任。案件受理費8510元，其他訴訟費100元，合計8610元，由朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔負擔。
黃祖斌、葛宏翔、朗朗公司上訴請求：1、撤銷一審判決，依法改判；2、航星公司承擔一、二審訴訟費用及由此產生的其他費用。理由如下：
（一）關于訴爭軟件是否已交付
相關證據表明黃祖斌與朗朗公司已將訴爭軟件交付給了航星公司，理由是：1、黃祖斌身份轉換即意味著軟件的交付。《合作協議書》未明確約定黃祖斌與朗朗公司將軟件交付給什么人或交付到什么地方為交付行為，因此，當黃祖斌成為航星公司軟件工程師時，航星公司即因此而獲得了訴爭軟件所有權。2、航星公司原員工敖滾證言證明黃祖斌與朗朗公司已將軟件交付。3、航星公司已向外界表明其系訴爭軟件的所有權人。
（二）關于航星公司是否找到了試用客戶及黃祖斌與朗朗公司是否安裝使用正常
1、被上訴人沒有按約找到試用客戶。其一、由于雙方未在合作協議中對什么是試用客戶作出約定，因此應當按通常理解判斷試用客戶是否符合要求。航星公司認為其已找到遼寧省煙草公司為試用客戶，但由于航星公司與其并無書面或口頭的試用協議，未約定最關鍵的試用標準，因此不能認定該單位系試用客戶。其二、航星公司一審中提交了遼寧三易電子信息工程有限公司的《證明》，二審中又提交了遼寧省煙草經濟信息中心的《證明》，這表明航星公司當時并未找到真正的試用客戶，否則航星公司不可能先后拿出兩家單位的試用不合格證明。其三、遼寧省煙草公司必須遵守國家及遼寧省煙草專賣局制訂的各項制度，在軟件安裝方面必須經過立項、審批。因此，在遼寧省煙草公司未經過立項、通過審批前，遼寧省煙草經濟信息中心不可能擅自決定成為訴爭軟件的試用客戶。
2、航星公司找到試用客戶前，黃祖斌與朗朗公司無履行保證安裝使用正常的義務
依據合作協議約定，航星公司找到試用客戶義務與黃祖斌與朗朗公司的安裝使用正常義務之間存在先后履行順序，且前者是后者得以實施的前提。因此，在航星公司履行在先的義務之前，黃祖斌與朗朗公司不可能履行在后的義務。
至于黃祖斌在發給航星公司的電子郵件中稱“試點工程已在沈陽（原稿筆誤，應為遼寧）省煙草，市煙草及下屬單位3個單位間試點完成，并且使用正常”，這是從軟件安裝的效果這一技術層面上進行的描述，但由于遼寧省煙草公司并非被上訴人正式安排的試用客戶，黃祖斌的安裝行為也不是真正意義上的試用行為，只是鄭勇個人的安排，所以安裝后該單位也不可能向航星公司出具所謂試用合格與否的證據。
因此，由于航星公司未依約履行找到試用客戶的義務，黃祖斌與朗朗公司不可能履行在后的保證試用合格義務，兩上訴人不存在違約行為。
（三）關于上訴人黃祖斌、葛宏翔是否應承擔責任。
上訴人黃祖斌、葛宏翔作為上訴人朗朗公司的股東，應當在對上訴人朗朗公司出資未到位的范圍內承擔相應法律責任。但由于上訴人朗朗公司并不存在違約行為，因此，兩位股東亦不應承擔責任。
航星公司二審庭審中答辯請求駁回上訴，維持原判。理由如下：
（一）有關事實認定問題
1、航星信息公司網站是否提供Multimeeting軟件下載，與本案爭議事實無關聯。2、《合作協議書》于2004年7月20日簽訂，答辯人實際找到試用客戶的時間為2004年9月17日，按協議約定，朗朗公司應于2004年10月16日前將產品安裝使用正常，完成試點工作；上述時間都在敖滾整個試用期之內（2004年7月21日至2004年10月21日），若他加入黃祖斌VC產品研發工作組，必然是在這段時間內加入；因此，一審以此事實為依據未采信其證言，并無錯誤。3、關于答辯人找到具備VC產品試用條件客戶的事實，有直接證據（出差報銷單等）予以證明。4、受讓是附條件的，必須由朗朗公司、黃祖斌在約定期限內進行VC產品的用戶試點完成工作，才可以受讓該技術，所以，在試點完成之后，向答辯人交付經試點完善的VC產品的源代碼及文檔，是必須的。
（二）關于一審適用法律問題
1、答辯人已盡自己的舉證能力完成了相應的舉證責任，包括遼寧三易電子信息工程有限公司的公函證明、2005年6月6日的《關于解除合作協議的要求》函等證據；黃祖斌作為VC產品試用中實際操作人和責任人，應當對 “產品安裝使用正常”這一事實負舉證責任。2、《合作協議書》約定的技術轉讓人為朗朗公司和黃祖斌，本案事實也確認VC技術為朗朗公司和黃祖斌共同所有，黃祖斌是朗朗公司的實際控制人和利益繼受人，朗朗公司是技術轉讓費的被支付人（即合同權利的接受人），基于上述事實，結合《合作協議書》第四條內容，答辯人認為，朗朗公司和黃祖斌共同構成協議的一方當事人，是共同技術轉讓人，而共同技術轉讓人為協議的履行承擔著連帶責任，這種連帶責任無需協議約定。
綜上，上訴人的上訴理由不能成立，請求駁回其請求。
本案二審爭議焦點為：1、朗朗公司是否按約履行了相應的合同義務；2、黃祖斌是否按約履行了相應的合同義務；3、葛宏翔作為朗朗公司的股東，對朗朗公司的責任是否應該承擔補充承擔責任；4、黃祖斌應該承擔何種民事責任。
二審中黃祖斌提供了六組新證據：
1、（2007）寧三證內經字第9106號公證書，內容為航星信息公司網站上有訴爭軟件的下載鏈接，上載到網站上的日期是2004年9月15日，以及下載所獲得的完整的應用程序。
2、（2007）寧三證內經字第9107號公證書，內容為黃祖斌于2004年6月11日向華軍軟件園網站上載的軟件，以及下載所獲得的完整的應用程序。
上述兩組證據用以證明航星信息公司與華軍軟件園上所載訴爭軟件除權利人名稱外，內容完全一致，且航星信息公司在網站上已提供下載鏈接。
3、黃祖斌、敖滾存折及明細記錄，內容為黃祖斌、敖滾均以“0014”交易代碼從航星公司處領取工資，其中敖滾最后一次領取工資是2004年12月13日。用以證明敖滾在航星公司處并非只工作到10月，而是12月。
4、第542576號銀行進賬單，載明朗朗公司所獲得的10萬元系航星信息公司支付。
5、黃祖斌、瞿中偉、陸明偉三人分別供職于航星公司及航星信息公司時的名片，載明航星公司與航星信息公司的地址、電話均完全相同。
6、黃祖斌拍攝于航星公司辦公場所的照片，內容：航星公司與航星信息公司在同一場所共同辦公，共用同一商標。
上述三組證據用于證明航星公司與航星信息公司經營混同。
航星公司提供了遼寧省煙草經濟信息中心出具的《證明》一份，用于證明遼寧省煙草公司同意試用涉案VC產品，并提供了試用的所有條件，但由于軟件原因試用沒有成功。
對黃祖斌提供的證據，航星公司的質證意見為：對（2007）寧三證內經字第9106號公證書、（2007）寧三證內經字第9107號公證書，黃祖斌、敖滾存折及明細記錄，第542576號銀行進賬單的真實性沒有異議。對黃祖斌、瞿中偉、陸明偉的名片和黃祖斌拍攝于航星公司辦公場所照片的真實性和關聯性不予確認。
對航星公司提供的證據，朗朗公司、黃祖斌及葛宏翔質證意見為：1、該《證明》的出具單位不是遼寧省煙草公司，而是遼寧省煙草經濟信息中心；2、該《證明》屬于證人證言，有關負責人應當出庭作證；3、該證明內容語焉不詳，根本不能達到證明目的。
對黃祖斌提供的證據，本院認證意見為：航星公司對（2007）寧三證內經字第9106號公證書、（2007）寧三證內經字第9107號公證書，黃祖斌、敖滾存折及明細記錄，第542576號銀行進賬單的真實性沒有異議，因此，其真實性本院予以確認。航星公司對黃祖斌、瞿中偉、陸明偉的名片和黃祖斌拍攝于航星公司辦公場所照片的真實性和關聯性不予確認，又沒有證據證明該名片確系黃祖斌、瞿中偉、陸明偉供職于航星公司及航星信息公司時所用，也沒有證據證明照片確系在航星公司辦公場所拍攝，故對上述名片和照片的真實性本院不予確認。
對航星公司提供的證據，本院的認證意見為：該《證明》為原件，對其真實性予以確認；對其關聯性本院將在裁判理由部分予以闡述。
本院查明：
1、雙方當事人對一審查明的事實沒有異議，本院在此予以確認。
2、航星信息公司與華軍軟件園上所載訴爭軟件除權利人名稱外，內容一致，且航星信息公司在網站上已提供下載鏈接。
3、涉案技術轉讓費10萬元系航星信息公司于2004年8月23日向朗朗公司、黃祖斌支付。
4、敖滾在航星公司工作至2004年12月。
5、航星公司二審庭審中稱，涉案軟件系經其同意于2004年9月15日發布在航星信息公司網站上。
6、航星公司向一審法院提交的“對黃祖斌‘關于庭審中幾個專業術語的說明’的說明”中明確：（1）試用客戶為遼寧省煙草公司；（2）在我公司內部，軟件產品的開發由相應的產品經理負責，CVS的維護人員按產品經理的要求建立相應的目錄，設置存取權限。由產品經理組織項目組成人員進行開發活動，可以將開發活動產生的工作內容存放在CVS中。
本院認為：
一、朗朗公司、黃祖斌應當向航星公司交付的是《合作協議書》簽訂之前航星公司所考察的VC產品的源代碼和文檔，而非用戶試點完成之后的VC產品的源代碼和文檔。理由是：
航星公司購買的是《合作協議書》簽訂之前航星公司所考察的VC產品，而非用戶試點完成之后的VC產品。在本案中，航星公司到朗朗公司、黃祖斌處考察了涉案VC產品的介紹和演示之后，即與朗朗公司、黃祖斌簽訂了《合作協議書》，約定航星公司以30萬元的價格購入朗朗公司、黃祖斌研發的VC產品及其知識產權。據此可以認定，航星公司購買的是《合作協議書》簽訂之前航星公司所考察的VC產品。對涉案VC產品的交付，《合作協議書》并無具體約定。根據軟件交付的特點，軟件的交付是通過交付軟件的源代碼和文檔完成的。因此，朗朗公司、黃祖斌應當向航星公司交付的是《合作協議書》簽訂之前航星公司所考察的VC產品的源代碼和文檔。航星公司認為其所購買的是用戶試點完成之后的VC產品，即朗朗公司、黃祖斌應當向航星公司交付的是用戶試點完成之后的VC產品的源代碼和文檔，其依據是《合作協議書》第五條中“航星公司在兩個月內找到試用客戶、黃祖斌保證在一個月內產品安裝使用正常支付第二期技術轉讓費20萬元”的約定。本院認為，《合作協議書》第五條的內容是雙方當事人對付款條件的約定，而不是對航星公司購買的VC產品的技術完善程度所做的進一步限定。因此，航星公司關于朗朗公司、黃祖斌應當向其交付的是用戶試點完成之后的VC產品源代碼和文檔的主張不能成立。
二、朗朗公司、黃祖斌已將涉案VC產品的源代碼和文檔交付給航星公司
由于雙方在《合作協議書》中并未對涉案VC產品的源代碼和文檔的交付作出具體約定，因此，朗朗公司、黃祖斌是否已將涉案VC產品的源代碼和文檔交付給航星公司，應根據本案的實際情況來綜合判斷。
1、黃祖斌轉入航星公司上班就意味著其將涉案VC產品的源代碼和文檔提交到航星公司的CVS上。在本案中，《合作協議書》約定航星公司購買涉案VC產品并招聘黃祖斌進入航星公司工作，致力于VC產品及相關技術產品的開發完善。“協議簽訂生效，黃祖斌轉入航星公司上班后立即支付第一期轉讓費10萬元”。2004年8月23日，航星公司通過航星信息公司向朗朗公司、黃祖斌支付10萬元技術轉讓費。據此可以認定，至遲在2004年8月23日黃祖斌即已轉入航星公司上班，成為航星公司的職員。航星公司招聘黃祖斌進入航星公司工作的目的是讓黃祖斌對航星公司所購買的涉案VC產品進行后續開發。航星公司認可，在其公司內部， CVS的維護人員按產品經理的要求建立相應的目錄，設置存取權限。由產品經理組織項目組成人員進行開發活動，并將開發活動產生的工作內容存放在CVS中。黃祖斌進入航星公司后，在航星公司購買的涉案VC產品的基礎上進行后續開發，就意味著其必須將涉案VC產品的源代碼和文檔提交到航星公司的CVS上，同時也意味著航星公司實際占有了涉案VC產品及其源代碼和文檔。作為專業的軟件公司，在沒有實際控制涉案VC產品的源代碼和文檔的情況下，即向黃祖斌支付部分轉讓費是不符合常理的。
2、敖滾的證言證實黃祖斌將涉案VC產品的源代碼和文檔提交到了航星公司的CVS上。黃祖斌稱，涉案VC產品的源代碼和文檔已于2004年8月提交到航星公司的CVS。證人航星公司原員工敖滾證言證實了黃祖斌的陳述。敖滾稱：其在航星公司工作期間加入黃祖斌的研發工作組，并在航星公司CVS服務器上把源代碼下載下來，編譯后加入自己的功能模塊整合通過。此后，因工作安排和工資等原因離開航星公司。一審法院以敖滾在其試用期《自我鑒定》中未提及曾加入黃祖斌VC產品的研發為由，對敖滾的證言不予采信不當。敖滾在航星公司的試用期為2004年7月21日至10月21日，轉正后工作至2004年12月才離開。敖滾所說加入黃祖斌研發工作組的時間是“在航星公司工作期間”，并未明確是“在試用期內”。即使敖滾在試用期內未加入黃祖斌VC產品的研發并不意味著敖滾在轉正以后未加入黃祖斌VC產品的研發。
3、航星公司將涉案VC產品以航星信息公司的名義在網上發布的事實也進一步證實航星公司已經擁有了涉案VC產品的源代碼和文檔。根據一審法院查明的事實，2006年2月27日，航星信息公司在其網站（www.a－star.com.cn）主頁發布產品宣傳稱：“v-now multimeeting是航星信息公司針對電子政務、企業商務、個人用戶開發的多點視頻會議系統”，其產品特色和功能介紹同黃祖斌發布在“華軍軟件園”上“Ｍultimeeting 多點視頻會議2.1軟件”的特點、功能基本相同。二審中，航星公司稱，涉案VC產品是經其同意發布在航星信息公司網站上的。航星公司在航星信息公司的網站上發布涉案VC產品的行為表明，航星公司認可其已擁有涉案VC產品的著作權。同時，在該軟件的許可協議中，航星信息公司承諾提供該軟件的升級版本。根據計算機軟件的特點，擁有涉案VC產品的源代碼和文檔是擁有涉案VC產品著作權和對產品進行升級的前提。據此可以認定，航星公司已經掌握了涉案VC產品的源代碼和文檔。
本院認為，上述三個方面互相印證，足以證明朗朗公司、黃祖斌已將涉案VC產品的源代碼和文檔交給了航星公司。
三、航星公司按約找到了合格的試用客戶
航星公司稱其已按約找到試用客戶遼寧省煙草公司，但朗朗公司、黃祖斌未按約在一個月內將涉案VC產品安裝使用正常。朗朗公司、黃祖斌辯稱，遼寧省煙草公司不具備試用條件。由于雙方在《合作協議書》中并未對試用客戶所具備的具體條件作出約定，因此，試用客戶所具備的條件應當根據涉案VC產品的特點來確定。本院認為，涉案VC產品是一個多點會議視頻系統，符合條件的試用客戶至少應具備以下兩個條件：一是該客戶有使用多點會議視頻系統的需要并同意試用；二是該客戶在物理上有通過因特網或專用網絡聯結起來的多個點。黃祖斌的“遼寧省煙草安裝視頻會議試點系統”報銷單據及其在電子郵件中關于“試點工程已經在遼寧省煙草，沈陽市煙草及下屬單位3個點間試點完成，并且使用正常”的陳述足以證明遼寧省煙草公司具備試用涉案VC產品的條件。因此，應當認定航星公司按約找到了符合條件的試用客戶。朗朗公司、黃祖斌關于航星公司未按約找到合格試用客戶的主張不能成立。
四、航星公司沒有提供證據證明黃祖斌未按約將涉案VC產品安裝使用正常
在本案中，航星公司認為黃祖斌未按約將涉案VC產品安裝使用正常。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”的規定，航星公司對其主張應當提供證據予以證明。一審法院以“對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”為依據，認為黃祖斌應當就其“在一個月內產品安裝使用正常”承擔舉證責任不當。在本案中，遼寧省煙草公司是航星公司聯系的試用客戶，黃祖斌系作為航星公司的員工到遼寧省煙草公司進行涉案VC產品的安裝使用，如未安裝使用正常，航星公司應當知曉并掌握相關證據。但在本案一審中航星公司沒有提供證據證明黃祖斌未按約將涉案VC產品安裝使用正常。二審中，航星公司提供了蓋有遼寧省煙草經濟信息中心印章的《證明》一份。本院認為，該《證明》的出具單位不是航星公司聯系的試用單位遼寧省煙草公司，也沒有有關負責人的簽字，更沒有指出涉案VC產品經試用后存在的具體不合格之處，因此，該《證明》不能作為定案依據使用。在二審庭審結束四個多月后，航星公司又向本院寄來一份蓋有遼寧省煙草經濟信息中心和遼寧省煙草專賣局辦公室印章的《證明》復印件一份，其內容與前述遼寧省煙草經濟信息中心出具的《證明》相同。本院認為，航星公司提供該《證明》的時間已嚴重超出舉證期限，且僅為復印件，其出具單位不是遼寧省煙草公司，也沒有有關負責人的簽字，仍不能作為定案依據使用。因此，航星公司關于黃祖斌未按約將涉案VC產品安裝使用正常的主張沒有依據，本院不予支持。
五、關于本案責任的承擔
在本案中，朗朗公司、黃祖斌按約履行了向航星公司交付涉案VC產品的源代碼和文檔的義務，航星公司沒有證據證明黃祖斌未按約將涉案VC產品安裝使用正常。因此，朗朗公司、黃祖斌不存在違約行為，航星公司以朗朗公司、黃祖斌違約為由要求解除《合作協議書》，并要求朗朗公司、黃祖斌承擔相應違約責任的訴訟請求沒有依據，不予支持。據此，航星公司要求黃祖斌和葛宏翔在其認繳的出資額范圍內對朗朗公司的債務承擔補充責任的訴訟請求也失去依據，本院不予支持。
綜上，航星公司的訴訟請求沒有事實依據，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，應予糾正。朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔的上訴理由依據充分，應予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）、（三）項的規定，判決如下：
一、撤銷江蘇省南京市中級人民法院（2006）寧民三初字第060號民事判決；
二、駁回航星公司的訴訟請求。
一審案件受理費人民幣8510元，其他訴訟費人民幣100元，二審案件受理費人民幣8510元，合計17120元，由航星公司負擔。朗朗公司、黃祖斌、葛宏翔分別預交的二審案件受理費8510元，由本院退還，航星公司應負擔的二審案件受理費于本判決生效之日起十日內向本院交納。
本判決為終審判決。
審 判 長 王成龍
代理審判員 王天紅
代理審判員 施國偉
二○○七年十二月二十日
書 記 員 劉 莉
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