河南奧克飲品有限公司與鄭州市工商行政管理局等行政處罰糾紛上訴案
河南省鄭州市中級人民法院
行政判決書
（2007）鄭行終字第11號
上訴人（原審原告）河南奧克飲品有限公司，住×××。
法定代表人李小勝，總經理。
委托代理人史向東、許麗敏，金博大律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）鄭州市工商行政管理局，住×××。
法定代表人趙忠祥，局長。
委托代理人張永清，鄭州市工商行政管理局工作人員。
委托代理人屈萬學，河南國基律師事務所律師。
被上訴人（原審第三人）河南奧克啤酒實業有限公司，住×××。
法定代表人徐全新，董事長。
委托代理人劉建林，河南奧克啤酒實業有限公司工作人員。
上訴人河南奧克飲品有限公司因被告鄭州市工商行政管理局行政處罰一案，不服鄭州市二七區人民法院（2006）二七行初字第66號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2007年1月26日公開開庭審理了本案。上訴人河南奧克飲品有限公司的法定代表人李小勝及其委托代理人史向東、許麗敏，被上訴人鄭州市工商行政管理局的委托代理人張永清、屈萬學，被上訴人河南奧克啤酒實業有限公司的委托代理人劉建林到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原判認定：第312666號、第557795號商標原注冊人均為邯鄲市輕工業研究所。第312666號商標圖案為漢字“奧克”和花體字母“OAK”組合，核定使用商品為商品國際分類第12類清涼飲料；第557795號商標圖案為漢字“奧克”和黑體字母“AOKE”加圓圈的組合構成，核定使用商品為第12類啤酒。經國家工商行政管理局商標局核準，第557795號商標注冊人名義于1993年5月7日、1998年4月7日依次變更為鄭州市奧克啤酒廠和河南奧克啤酒實業有限公司；第312666號商標于1997年8月25日、2004年10月28日依次轉讓給河南省明創科技開發有限公司和李小勝。鄭州市奧克啤酒廠成立于1989年8月5日，經國家工商行政管理局商標局核準，于1993年5月7日取得第557795號商標注冊人名義，此后又在國家工商行政管理局注冊了第804837號商標。第804837號商標圖案為字母“AOKE”加圓弧的組合，核定使用商品也為啤酒（與第557795號商標相同），注冊有效期限從1996年1月7日至2006年1月6日。1996年12月18日，經河南省工商行政管理局核準，鄭州市奧克啤酒廠變更為河南奧克啤酒實業有限公司。經國家工商行政管理局商標局核準，第804837號、第557795號商標注冊人名義也分別于1997年、1998年4月7日變更為河南奧克啤酒實業有限公司。河南奧克啤酒實業有限公司成為第804837號、第557795號商標權人。原告河南奧克飲品有限公司成立于2004年12月15日，從事桶裝純凈水和瓶裝純凈水的生產和銷售。原告于2005年5月11日、2005年5月20日同鄭州市二七區康達彩印包裝經銷部簽訂2份訂貨合同，約定鄭州市二七區康達彩印包裝經銷部為原告印制40萬張帶有漢字“奧克”和字母“AOKE”的礦泉水熱收縮膜瓶標，合同金額共計8360元（含制版費1960元）。2005年5月18日后，鄭州市二七區康達彩印包裝經銷部分別向原告交付礦泉水熱收縮膜瓶標75.4萬張，原告支付人民幣11496元。2005年5月至8月，原告以每件（24瓶）14.5元的價格出售帶有漢字“奧克”和字母“AOKE”瓶標的瓶裝純凈水6455件，銷售金額93597.5元。鄭州市工商行政管理局依照法定程序對此案進行調查、取證、聽證，于2006年1月23日作出鄭工商處高開字（2006）01號行政處罰決定書，認定純凈水與啤酒為類似商品，原告在其生產的瓶裝純凈水瓶標上使用字母“AOKE”的行為構成對河南奧克啤酒實業有限公司商標專用權的侵犯，責令原告停止侵權，沒收侵權產品、侵權工具，并對原告處以187000元罰款。原告于2006年1月23日向河南省工商行政管理局申請復議，河南省工商行政管理局經審理維持了鄭工商處高開字（2006）01號行政處罰決定。
原判認為，1、根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款：“商標法第五十二條第（一）項規定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。”第十二條：“人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。”之規定，認定類似商品要結合主客觀因素作出綜合判斷。客觀因素方面，要以市場為判斷背景，根據商品在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象是否相同加以認定，不能以商品本身的技術或者自然屬性為判斷的參照物。主觀因素方面，要根據相關公眾認為商品是否存在特定聯系、容易造成混淆來認定類似商品。一般消費者對商品的通常認知和一般交易觀念是通過市場形成的。市場既是類似商品流通的場所，也是相關公眾商品混淆主觀錯誤認識產生的場所。公眾對商品的認定取決于多種因素，尤其取決于該商標在市場的認知程度，該商標同使用或者注冊的標記可能產生的聯想，商標與其標記及商品間相似程度。《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》最主要的功能是在商標注冊時劃分類別，方便注冊審查與商標行政管理，在判斷商品是否類似時，不能以之作為直接依據，僅可以作為判斷商品類似的參考。本案原告生產的純凈水與第三人生產的啤酒均為飲料，兩者成分基本相同，二者均可用于消夏止渴，具有功能上的重合性；純凈水與啤酒既可以家庭自飲，也可以招待客人，具有用途上的一致性；兩者的生產廠家都是位于鄭州市的飲料生產公司；銷售渠道上，二者都是從產地鄭州經過經銷商，再到零售商或者超市、餐館等環節，最后由消費者消費，具有銷售渠道上的重合性；由于二者具有功能、用途的重合性，其消費對象具有群體的重合一致性，均為一般社會公眾。從市場上看，經過鄭州市奧克啤酒廠和河南奧克啤酒實業有限公司近20年的經營，奧克啤酒已成為一種具有較強市場競爭力的暢銷飲品，奧克啤酒及其商標在一般消費者中享有較高的信譽和知名度。就相關公眾的知識水平而言，一般消費者缺乏專業人員的認知水平和判斷能力，容易將原告瓶裝純凈水上的瓶標混淆為第三人的注冊商標，生產奧克純凈水與奧克啤酒同為一家生產或經銷的錯誤判斷。消費者2005年2月28日至6月29日多次向第三人反映奧克純凈水產品質量等相關問題，正是基于對奧克純凈水生產商就是河南奧克啤酒實業有限公司的錯誤認識，其原因在于原告在其瓶裝純凈水包裝上使用了“AOKE”字母標示和第三人廣告用語。參考《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》，二者均屬于《商標注冊用商品和服務國際分類表》第32類的范疇。因此原告的純凈水與第三人奧克啤酒產品構成類似商品。“AOKE”字母標示是第557795號和第804837號商標圖案的組成部分；“OAK”字母標示是第312666號商標圖案的組成部分。2005年5月21日至2005年8月3日期間，第557795號和第804837號商標的權利人是河南奧克啤酒實業有限公司，第312666號商標的權利人是李小勝。該期間原告河南奧克飲品有限公司對第312666號商標以及第557795號和第804837號商標不享有商標權，無權在其生產銷售的瓶裝純凈水瓶標上使用“AOKE”或“OAK”字母標示。故原告代理人關于原告有權在自己生產的商品上使用自己擁有的商標的代理意見不能成立。原告2005年5月21日至2005年8月3日在其生產銷售的瓶裝純凈水包裝上使用“AOKE”字母標示，屬于在類似商品上將第三人河南奧克啤酒實業有限公司注冊商標近似的標示作為裝潢使用的行為。被告根據《中華人民共和國商標法》第五十二條第（五）項、《中華人民共和國商標法實施條例》第五十條第（一）項的規定，作出原告的瓶裝純凈水產品與第三人的奧克啤酒產品屬類似產品，原告在其瓶裝純凈水產品上使用“AOKE”字母標示，屬于在類似商品上將與第三人河南奧克啤酒實業有限公司注冊商標近似的標示作為商標裝潢使用，構成對第三人河南奧克啤酒實業有限公司注冊商標專用權的侵犯的認定，事實清楚，定性準確。原告代理人關于原告純凈水產品與第三人的奧克啤酒產品不構成類似產品，原告在其瓶裝純凈水產品上使用“AOKE”字母標示不構成對他人注冊商標專用權侵犯的意見不能成立，本院不予支持。2、被告認定原告2005年5月21日至8月3日以每件14.5件的價格售出帶有上述“AOKE”字母瓶標的純凈水6455件，銷售金額93597.5元的事實，依據的是經原告法定代表人簽字確認的《出庫單》、《明細分類表》和《記帳憑證》。《出庫單》和《明細分類表》顯示原告2005年5月21日至8月3日合計銷售金額相同，均為93597.5元，且《記帳憑證》記載的產品銷售收入與《出庫單》和《明細分類表》記載的產品銷售收入能夠相互印證。故被告認定原告2005年5月21日至8月3日售出純凈水6455件，銷售金額93597.5元，事實清楚。被告根據原告非法銷售金額93597.5元，對原告作出187000元的罰款決定，符合《中華人民共和國商標法實施條例》第五十二條的規定，是在非法經營額3倍以下幅度內作出的，適用法律正確。原告關于認定原告侵權產品數額有誤、適用法律錯誤的意見不能成立，不予支持。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項的規定，判決維持被告鄭州市工商行政管理局2006年1月23日作出的鄭工商處高開（2006）1號行政處罰決定書。
河南奧克飲品有限公司提起上訴稱：一、一審判決認定事實不清、證據不足。1、本案上訴人所生產的產品與第三人河南奧克啤酒實業有限公司所生產的產品不屬于類似商品。2、上訴人使用的第312666號商標圖案及組成部分是經過商標權利人李小勝認可并同意的，上訴人有權利在其商品上使用此商標。一審判決認定上訴人不享有第312666號商標的相關權利是錯誤的。3、上訴人所使用的包裝是對自己商標的合理使用。二、一審判決對處罰數額的認定缺乏證據支持。三、一審判決對被上訴人程序違法之事未予判決。綜上，一審判決認定事實不清、適用法律錯誤，請求二審予以改判。
鄭州市工商行政管理局辯稱：一、上訴人河南奧克飲品有限公司在其產品外觀上使用與河南奧克啤酒實業有限公司注冊商標相近似的標識作為其商品裝潢，誤導消費者，侵犯了河南奧克啤酒實業有限公司商標專用權。二、我局采信證明其銷售金額的證據是確鑿充分的，足以認定上訴人的違法經營額。請求依法駁回原告的訴訟請求。
被上訴人河南奧克啤酒實業有限公司辯稱：一、上訴人河南奧克飲品有限公司生產的無酒精飲料與我方生產的啤酒為類似商品。啤酒與上訴人生產的純凈水在商品功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面相同或相近。無論是根據1957年世界知識產權組織制定的《商標注冊商品和服務國際分類表》，還是根據制定的《類似商品和服務區分表》，啤酒和無酒精飲料均被列為類似產品。二、上訴人在其瓶裝純凈水產品包裝上使用的標識是對我公司商標權的惡意侵害。三、鄭州市工商管理局作出的處罰決定，適用法律正確。請求二審維持鄭州市工商行政管理局作出的處罰決定。
二審經審理查明的事實與一審一致。另在二審期間，就啤酒與純凈水是否為類似商品，本院致函國家工商行政管理總局商標局。該局在回函中明確：根據現行的《商標注冊用商品和服務國際分類》的分類原則和我局商標審查實踐，啤酒和純凈水兩種商品我局不判定為類似商品。
本院認為：根據《中華人民共和國商標法》第五十一條規定：“注冊商標專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”第五十二條第（一）項規定：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上，使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”屬于侵犯注冊商標專用權。因此，本案中判斷河南奧克飲品有限公司在其產品上使用河南奧克啤酒實業有限公司注冊商標專用權的前提，是河南奧克啤酒實業有限公司生產的啤酒與河南奧克飲品有限公司生產的純凈水為類似商品。啤酒和純凈水，按照《類似商品和服務區分表》上的分類，均屬于第三十二類商品，但分屬于不同的類似群。對于啤酒和純凈水屬于同一大類，但分屬于不同類似群，是否屬于類似商品的問題，參照國家工商行政管理局商標局《關于啤酒和純凈水是否屬于類似商品問題的回函》，二者不判定為類似商品。鄭州市工商行政管理局以純凈水和啤酒在商品分類上屬同一種類，即認定二者為類似商品，進而認為河南奧克飲品有限公司構成商標侵權，屬適用法律錯誤，其作出的處理決定應予撤銷。
本案被上訴人河南奧克啤酒實業有限公司提出《類似商品和服務區分表》和國家工商行政管理局商標局《關于啤酒和純凈水是否屬于類似商品問題的回函》不是判定商品類似的依據，而只能作為參考。事實上，被上訴人鄭州市工商行政管理局在進行侵權判定時，正是以《類似商品和服務區分表》作為區分標準而進行的判定，只是其認為啤酒和純凈水在分類表上同屬32類，故判定為類似商品。一審法院沒有以被告的認定為審查范圍，卻以商標民事侵權案件中的禁止混淆原則，認定本案中的啤酒和純凈水為類似商品不妥，應當予以糾正。河南奧克啤酒實業有限公司認為在實際消費過程中，相關公眾已經對上述兩種產品的來源產生了混淆和誤認。由于該事實是否成立，鄭州市工商行政管理局在處罰決定書上并沒有予以認定，因此該事實是否成立，不應成為法院審查的范圍。至于被上訴人河南奧克啤酒實業有限公司提出上訴人在自己的商品上故意使用其注冊商標“AOKE”作為裝潢，以及使用其廣告語的行為，是否構成不正當競爭，則屬于另一種法律關系，可以另行解決。
綜上，鄭州市工商行政管理局將啤酒和純凈水認定為類似商品，屬于適用法律錯誤，應予撤銷。一審判決維持鄭州市工商行政管理局作出的處罰決定錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（二）項、第五十四條第（二）項第2目的規定，判決如下：
一、撤銷鄭州市二七區人民法院（2006）二七行初字第66號行政判決；
二、撤銷鄭州市工商行政管理局鄭工商處高開字（2006）01號行政處罰決定。
二審訴訟費100元，由被告鄭州市工商行政管理局承擔。一審訴訟費比照二審收取。
本判決為終審判決。
審 判 長 趙 萍
審 判 員 何信麗
審 判 員 李 巖
二ＯＯ七年九月十七日
書 記 員 孫曉飛
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