日前,上海市工商聯房地產商會法律分會、市律協建設工程業務研究委員會主辦了“房產新政下,房地產開發企業法律風險及應對措施”研討會。
市工商聯房地產商會副會長兼秘書長沈克喬,市高院民一庭審判長、高級法官趙明華,上海建領城達律師事務所主任、房地產商會法律分會會長、市律協建設工程業務研究委員會主任周吉高律師,上海德載中怡律師事務所主任、房地產商會法律分會副會長王小咪律師,世茂控股法務副經理黎麗萍,上海華江建設發展有限公司總經理特別助理高玲慧,同策咨詢法務主管胡慧斌,上海純高投資控股有限公司法務中心主任海寶,金鐘所雷士國律師,中茂所鞠恒律師,大邦所張黔林律師、申達所沈亢律師、協力所周蘭萍律師、虹橋正翰所葉正偉律師、建領城達所俞光洪律師等來自房地產商會的25位房地產企業代表和來自法律分會的12位房地產專業律師參加了研討。
研討會分兩場進行。第一場主要圍繞新政下房地產開發企業常見的法律風險及防范進行研討。主要議題是:房地產促銷中的法律風險及應對措施、定金合同預售合同履行的法律風險及應對措施、工程停緩建的法律風險及應對措施和房地產其他法律風險及應對措施。
房地產開發企業常見的法律風險及防范
議題一:
房地產促銷中的法律風險及應對措施
沈亢律師提供了一個由于大幅降價導致群訴案例,歸納了此類案件的共性特點。1、價格是群訴糾紛爆發和擴大的最為敏感的因素。特別是在剛性需求而非投機的情況下,突然的降價措施是非常不明智的,易造成群訴迅速擴大。2、銷售策略應該更加穩妥,特別考慮先購房的前期高價業主,如果這些業主沒有受到應有的尊重,而其受挫感又沒有得到及時的疏導,極有可能發生群訴。3、網絡的組織和匯集力量不可小視。在群訴過程中,業主通過網絡凝聚力量、統一行動,甚至尋求律師、財務、策劃等專業人士的指導,整個群訴沒有暴力沖突,卻讓開發商極難應付。應對措施是:1、大幅降價措施不可取,降價時應當采取小步慢跑的方式。2、處理群訴時,要充分尊重契約,分析法律風險的底線。3、應事先培養和建立專業的應對糾紛的團隊。4、尊重業主權益,保障業主價值底線。5、充分認識到網絡的力量。6、要做好外圍輿論和政府的支持。
關于售后包租的法律風險及應對措施。周蘭萍律師認為,售后包租存在兩種形式:包租期房和包租現房。由于《商品房預售管理辦法》第11條第2款明令禁止開發商采取售后包租或變相售后包租方式銷售期房,故包租期房會遭致行政查處。對此,開發商可以采取如設立商業公司并由其與小業主簽訂委托經營管理協議的變通方式。當然,這樣的變通方式存在一定的法律風險。
另一方面,包租期房也有可能遇到開發商逾期交房導致商家開業時間延后,實際經營期限縮水,引發拒付租金等風險。應對措施:1、加強前期項目管理,加強工期管理,確保如期交房;2、發生爭議后,在收集證據的同時積極采取措施安撫人心,化解爭議。
議題二:
定金合同、商品房買賣合同履行的法律風險及應對措施
上海同策房產咨詢有限公司法務主管胡慧斌對銷售環節情況作了介紹。銷售環節中容易碰到的問題:1、買賣雙方主體問題。對于開發商而言,主要體現為沒有取得預售許可就開始銷售。對于購房者而言,則主要是購買力預估錯誤的問題。2、意思表達瑕疵問題。主要體現在廣告方面,比如開發商很喜歡寫送陽臺、送露臺,但這些東西不一定可以送。3、履約瑕疵問題。對開發商而言,主要體現在房屋質量、平面布局更改等問題導致小業主解除合同。對于小業主而言,主要體現為逾期付款等。
胡慧斌認為,對于這些銷售環節的風險,應采取以下措施有效解決和遏制:1、及時把握國家或者行業法律政策,及時調整銷售策略;2、建立銷售法律風險防范管控機制;3、法務培訓,增強團隊法律意識等。
建領城達所俞光洪律師對開發商違反訂房協議拒絕簽訂商品房買賣合同應承擔的法律責任談了看法。俞律師結合自身經辦的案例和地方性的司法處理意見指出:1、訂房協議是一個預約;2、法院無法判決開發商必須簽訂合同;3、如果開發商不簽買賣合同,小業主可以要求賠償差價損失(依據上海市出臺的《關于宏觀政策調控后房屋買賣糾紛若干問題的解答》);4、如定購書符合《商品房買賣司法解釋》第五條的規定,可能被認定買賣合同。
張黔林律師就買賣合同中買方適用情勢變更原則問題,結合研究的幾個判例談到,如北京的判例,認為應對適用情勢變更原則;上海靜安法院則認為這種情況屬于買方違約,因為雙方已有專門的約定,買方應當有所預見;深圳法院認為,曾有購房經驗的買方,應當具有預見風險的能力,故不適用情勢變更。張律師認為,付款義務系買方的主要義務,買方無法付款,只要不是賣方原因,皆構成違約。
議題三:
工程停緩建的法律風險及應對措施
鞠恒律師著重分析了開發商停緩建工程所面臨的法律風險及應對措施。首先是行政法律風險。針對商品房銷售中“少量多批”、“捂盤惜售”的情況,市房管局出臺了《上海市商品房銷售方案備案管理暫行規定》,開發商對已將商品房銷售方案備案的項目采取停緩建措施的,將導致工程實際情況與備案的項目建設周期、各期計劃和進度嚴重不符,必然導致有關政府管理部門對此進行調查,情況嚴重的,開發商的信用將受到影響,甚至被降低直至被撤銷資質。
鑒于此,對于商品房銷售方案已備案的項目,除了商品房項目的規劃、建筑設計變更等情形以外,開發商不應主動停緩建,而是應當按照備案的銷售方案進行銷售。另外,按照本市《閑置出讓土地處置試行規定》相關規定,對于已經停緩建的項目,建議開發商不要連續停工超過一年,避免將該土地認定為閑置土地而被征收土地閑置費。
其次是民事法律風險。開發商故意停緩建的情況比較少,如果開發商不得已停緩建的,建議開發商主動與買房人聯系,取得買房人的諒解,對延長交房時間、辦理大產證、小產證等內容達成補充協議,減少損失。
宏觀調控政策下的司法處理原則
第二場研討會邀請市高院民一庭審判長、高級法官趙明華,就當前宏觀調控政策下的司法處理原則與大家進行交流。
趙法官梳理了第一輪房地產市場調控的政策情況、調控所產生的糾紛,高院的相關意見是:
第一,因調控引起的稅費調整,當事人沒有約定或不明的,怎么處理?可以解除合同嗎?我們經過分析,這輪的調控主要控制物價,有約定的按約定,無約定的按國家稅法規定的相關稅收政策來確定,如果雙方對于稅費的承擔有約定,但有增減的,協商不一致的,就按政策。
所以當時是不能解除合同的。還有政策限制期房轉讓,是否影響合同效力?我們認為合同有效。
第二,當事人以銀行不能辦轉按揭,致使其無法履行付款義務的,要求買賣合同解除可以嗎?我們認為,不能轉按揭的問題是可以處理的,買賣合同簽訂后,確因停辦轉按揭無法實現,該合同義務不能履行原因不可歸責于任何一方的,可以適當考慮解除合同。
第三,房屋買受人能否以銀行貸款成數減少等政策變化,致使其無法履行付款義務為由,要求解除合同?我們認為,買受人應當有充分、合理預見,所以一般不解除。但是,如果買受人確能證明其已不可能繼續履行合同的,可以允許解除。民事案件關系到老百姓的切身問題,所以不能簡單地“一刀切”。
第四,由于房屋中介的不當行為,致使賣家因政策調整而多付營業稅,怎么處理?這主要根據房屋中介的過錯程度確定。
第五,關于當事人是否可以以對方當事人違反房屋預訂協議為由,主張差價損失?因為根據合同法的規定,締約過失應當包括直接損失和間接損失,但間接損失需酌情處理。
第六,房屋中介公司為賺取差價分別與出賣人、買受人簽訂房屋買賣合同。按照房屋買賣進行處理,認定不同的房屋買賣關系,如果構成欺詐,根據合同法原則來撤銷合同。
第七,開發商逾期辦理大產證,是否承擔違約責任?司法解釋第18條是關于小產證的規定。如果逾期辦大產證但不影響小產證,不承擔違約責任。
第八,房屋出賣人在與買受人簽訂合同前已抵押,或簽訂合同后又抵押的。根據擔保法司法解釋和物權法,轉讓合同有效,抵押權人仍可行使抵押權,受讓人如果清償債務,可以追償。買受人可以主張解除合同,也可以要求繼續履行合同。
趙法官認為,本輪樓市新政與第一次調控有區別:第一次的目的是穩定物價,第二次則是抑制房價過度上漲。
在自由交流階段,世茂房地產控股有限公司黎經理提出,政策出來后,出于保護公司角度,在合同中約定:購房者了解政策,不以貸款原因解除合同。這個時候買家有權解除合同嗎?是否要區別投資性、投機性?趙法官回答:原則上有約定從約定,但也要看具體情況,如果他確實不知且無法履行,那么也有可能判解除并承擔適當的違約金。 |