律師制度恢復(fù)30年來(lái)，律師職業(yè)從無(wú)到有，人數(shù)由少到多，力量從小到大，在一場(chǎng)場(chǎng)審判中，發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，假如溪水就這樣自然流淌，猶如水與岸之間緊緊依偎，一個(gè)真正由法律治理的社會(huì)，就會(huì)逐步成型并自我完善。遺憾的是，作為法治社會(huì)重要指標(biāo)的刑事辯護(hù)，有些時(shí)候正處于進(jìn)退失據(jù)的尷尬境地。
一、有和無(wú)的辯護(hù)？
有罪辯護(hù)還是無(wú)罪辯護(hù)，似乎不應(yīng)該是個(gè)問(wèn)題。以法律的規(guī)定結(jié)合控方證據(jù)衡量指控事實(shí)，齊備全部犯罪構(gòu)成要件的就是有罪，欠缺一個(gè)或者幾個(gè)要件的則是無(wú)罪，這原是刑事辯護(hù)的常識(shí)。
然而，犯罪構(gòu)成畢竟只是一套理論，并非法條上明確的表述，當(dāng)控辯雙方各執(zhí)一詞的時(shí)候，我們能夠相信法官會(huì)天然地站在公平正義的一方嗎？答案似乎變得越來(lái)越艱難和模糊。
一種邏輯開(kāi)始出現(xiàn)：無(wú)罪的就是錯(cuò)的，錯(cuò)的就需要追責(zé)，追責(zé)就可能導(dǎo)致隱瞞，有隱瞞就有破綻，有破綻就不完美，而不完美偏偏又是難以避免的。于是，開(kāi)庭前的小動(dòng)作，從法院做到司法局，再由司法局做到律協(xié)。要求只有一個(gè)，不要做無(wú)罪辯護(hù)。
如此，法庭的主角就由被告人變成了辯護(hù)人。個(gè)別審判不再是嚴(yán)肅而公開(kāi)的法律活動(dòng)，變成了類似交易的東西。當(dāng)然，辯方并沒(méi)有開(kāi)價(jià)和叫牌的權(quán)利。作為代表被告人利益的辯護(hù)律師，將籌碼押在哪里，要考慮的絕不僅僅是證據(jù)和法律，還有對(duì)難以盡列的各種可能性的研判與取舍。
問(wèn)題是，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)失去之后，公平正義也就消失了。
二、此與彼的辯護(hù)？
此罪和彼罪的辯護(hù)，也即傳說(shuō)中的改性辯護(hù)。按照現(xiàn)行的法律和司法解釋，對(duì)刑事審判的參與各方都有實(shí)事求是的要求。這樣一來(lái)，控方不單單是控告犯罪、起訴被告人，還負(fù)有調(diào)查和收集有利于被告的證據(jù)和材料，如果他們真做得到這一點(diǎn)，顯然辯護(hù)就是多余的。
問(wèn)題在于，控方總是更有興趣收集不利于被告人的有罪證據(jù)，怠于調(diào)取有利于當(dāng)事人的無(wú)罪與罪輕證據(jù)，這正是辯護(hù)制度存在的價(jià)值，同時(shí)也成了辯護(hù)者潛藏的風(fēng)險(xiǎn)。
實(shí)事求是的要求，還產(chǎn)生了一個(gè)怪異的現(xiàn)實(shí)：當(dāng)指控不能成立的時(shí)候，法官還可以變更指控，照樣作出有罪判決。辯護(hù)律師的對(duì)手變成了兩個(gè)，除了顯性的公訴人，還有隱形的法官。辯方對(duì)案子的判斷，除了分析控方的指控是否成立外，還得預(yù)防如果指控不成立，是否符合其他的指控，以便搶在法官裁判之前作出辯護(hù)。
從職業(yè)倫理的角度講，指控自己的當(dāng)事人當(dāng)然是律師的大忌。但是話說(shuō)回來(lái)，倘若放棄改性辯護(hù)，即使法官采信了你無(wú)罪的觀點(diǎn)，卻又作出它罪成立的判決，而對(duì)這個(gè)你本已料到的他罪，卻沒(méi)有發(fā)表過(guò)有關(guān)量刑的意見(jiàn)與建議，是不是也有失職的嫌疑，至少是一種遺憾吧。
三、輕與重的辯護(hù)？
這是指量刑辯護(hù)。如果沒(méi)有定性方面的爭(zhēng)議，純粹就案件情節(jié)和量刑輕重進(jìn)行辯護(hù)，屬于求情的范疇。但是在近年的刑事審判中，有控方肚量越來(lái)越小的現(xiàn)象，有的在法庭上錙銖必較、寸土必爭(zhēng)，不光在自首、立功、主觀惡性、悔罪表現(xiàn)等問(wèn)題上寸步不讓，往往還揪住被告人回答時(shí)的猶豫閃爍，辯解時(shí)的詞不達(dá)意等細(xì)節(jié)問(wèn)題不放，睚眥必報(bào)，試圖越俎代庖，全面把控庭審的進(jìn)程、節(jié)奏和效果。
當(dāng)然，如果有理有據(jù)，哪怕干脆就是一副嫉惡如仇的公訴情懷，或者因?yàn)檗q方的軟弱、失策而占盡上風(fēng)，倒也無(wú)可厚非。問(wèn)題是對(duì)一些本身定性就存在爭(zhēng)議的案子，辯方?jīng)Q定放棄無(wú)罪的抗辯而主打量刑的輕重時(shí)，當(dāng)然要將筆墨和精力放在影響量刑的情節(jié)、背景等諸多細(xì)節(jié)上。代表國(guó)家的公訴人，如果在法庭上過(guò)于蠻橫，將嚴(yán)重影響到法官的自由心證，從而作出偏重甚至畸重的量刑。
一個(gè)漸趨明顯的信號(hào)是，有些刑事審判越來(lái)越不像控、辯、審三方的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)（三角構(gòu)造其實(shí)是有利于挖掘真相的制度設(shè)計(jì)），而更像是控審兩方合作疏離辯方的官民二元結(jié)構(gòu)。在非此即彼的二元構(gòu)造中，出現(xiàn)偏見(jiàn)和不公幾乎是必然的。
四、你和我的辯護(hù)？
辯護(hù)律師是當(dāng)事人的延伸，他的權(quán)利來(lái)自被指控者的同意和信任。除了當(dāng)事人的合法權(quán)益，辯護(hù)律師不應(yīng)當(dāng)在法庭上有自己的其他訴求。在這個(gè)意義上，本無(wú)所謂你的辯護(hù)與我的辯護(hù)。在處理與當(dāng)事人的關(guān)系時(shí)，兩者的利益指向應(yīng)當(dāng)是一致的、重合的、共同的，無(wú)非是律師要更加專業(yè)而已。
然而，刑事案件與民事案件確實(shí)又有本質(zhì)的區(qū)別，律師在被告人之外，還有更高的基于法律人的責(zé)任，即對(duì)法律的信仰和對(duì)真相的尊重。多數(shù)情況下，這種責(zé)任與當(dāng)事人的合法權(quán)益是一致的，而當(dāng)當(dāng)事人的利益溢出法律規(guī)定的范疇時(shí)，辯護(hù)律師有獨(dú)立的訴訟地位。這種獨(dú)立性，一直要到當(dāng)事人宣布解除時(shí)才會(huì)結(jié)束。
這樣的一種似乎是悖論的現(xiàn)實(shí)，一度給律師拓展出一片新的辯護(hù)空間。為了避開(kāi)前述無(wú)罪辯護(hù)的困境，尤其當(dāng)這種困境會(huì)影響當(dāng)事人的自由甚至生命，而當(dāng)事人出于各種考慮對(duì)結(jié)果缺乏信心的時(shí)候，可以通過(guò)辯護(hù)律師與被告人之間的分工默契來(lái)尋求平衡。
換言之，通過(guò)區(qū)分你的辯護(hù)和我的辯護(hù)，達(dá)到既闡述案件是非曲直，又回避開(kāi)當(dāng)下實(shí)踐中官方過(guò)分追求“認(rèn)罪態(tài)度” 的情勢(shì)（他們也要規(guī)避辦錯(cuò)案的麻煩）。
這種辯護(hù)，與其說(shuō)是一種策略，不如說(shuō)只是一個(gè)小小的技巧，因其技術(shù)含量不高，不難被對(duì)方識(shí)破，倒打一耙，反過(guò)來(lái)指責(zé)律師違背職業(yè)倫理。假如我們忽略掉上述種種難言之隱，類似指責(zé)也并非不能自圓其說(shuō)。
三十年篳路藍(lán)縷，我們已經(jīng)積攢了浩如煙海的條文，足以橫看成嶺側(cè)看成峰。新的法律體系即將完成，而個(gè)中甘苦，則是冷暖自知。 |
