案情:某市國有公交公司(以下簡稱公司)A路公交車的運營線路為甲乙兩地，市政府為安置就業出臺了相關政策，規定晚上8點以后由社會車輛接替公交車營運。受雇于該公司的駕駛員張某每晚8點將公交車開進停車場并在調度室登記后偷偷從后門開出，繼續運營到凌晨2點鐘，三個多月后被舉報，經查實，共非法獲利6.3萬元。
分歧意見:對正常營運時間外非法所得行為的定性，存在三種不同意見:第一種意見認為，張某構成貪污罪，張某違背市政府的有關規定，將機動車用于非法營運并占有公司財物且數額巨大;同時，張某符合我國刑法第三百八十二條第二款受國有公司委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，以竊取或騙取手段非法占有國有財物以貪污論處的規定，因此，應以貪污罪追究其刑事責任。第二種意見認為，張某構成非法經營罪，張某在晚上8點后已不再具有A路公交車對甲乙兩地的營運資格，故應以非法經營罪追究其刑事責任。第三種意見認為，張某應構成職務侵占罪。
評析:筆者贊同第三種意見。理由如下:首先，根據我國《物權法》第三十九條規定，所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。由此，公司對其所屬A路公交車享有所有權，對盈利所得依法享受收益權，營運所得的6.3萬元錢款理應屬于公司的收益。
其次，張某將公交車開出的行為利用了職務上的便利而非工作上的便利。根據刑法理論和司法實踐，職務上的便利通常包括兩種類型:一是利用職務上主管、管理、經手等有利條件;二是利用自己的專業化技能形成的技術控制，即行為人的業務活動需要特定的專業技能和資格限制，兩者缺一不可，如司機，不僅要求相當的駕駛水平，而且要求有關部門對其水平的認可，表現為駕駛證所顯示的駕駛資格，這種專業化技能形成的技術控制所帶來的便利也最容易與工作上的便利混淆。工作上的便利則強調與專業技能無關，僅僅是便于出入、易于接近等事務性方便。張某將車偷偷開出的行為正是利用了自身專業技能和認證資格形成的便利條件，并非任何人可以勝任，更非任何人可以暢通無阻地逃過門衛監管長達三個多月。因此，張某的行為應當屬于利用了職務上的便利而非工作上的便利。
再次，張某的財產取得方式為騙取而非竊取。刑法第三百八十二條第二款也不適用于張某，依據該條款，受國有公司委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，非法占有國有財物的，以貪污論。但公交公司對張某的委托并不是在任何時間適用，公司命令駕駛員將公交車開回停車場的行為顯然遵守了市政府關于公交車晚上8點鐘以后停運的規定，間接表現為對張某委托關系的限制，晚上8點以后公交公司與張某之間的實質委托關系并不存在，因此，張某不適用刑法第三百八十二條第二款的規定。soku9
最后，張某的行為也不構成非法經營罪:第一，非法經營罪的主體是一般主體，而張某顯然屬于特殊主體，因為不管其構成職務侵占罪還是貪污罪，都利用了職務上的便利，以非法經營罪定罪顯然有評價不足的缺陷，即根本沒有評價行為主體的特殊身份;第二，根據立法，如果對張某以非法經營罪定罪，顯然是將張某的非法營運行為解釋成“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”;但從法律解釋理論及現行司法解釋看，都不具有合理性，根據同類解釋規則，如果法律條文在明確列舉了若干同類情況后緊跟著“其他”等總括性詞語，那么該總括性詞語的外延僅限于與前面明確列舉的事項同類的情況。而刑法第二百二十五條第一款前三項都是對非法經營物品以及物品資格的規定，沒有涉及對服務的規定，因此第(四)項中的“其他”應當因循前三項規定的內涵，而非法客運屬于服務的范疇，顯然與前面所列事項不是同一類別。 |
