修訂后的公司法即將于2006年1月1日起施行。在這部新的公司法中，大量任意性規(guī)范和授權性規(guī)范的采用，使公司章程獲得了更多靈活規(guī)定的空間，這對于改變我國公司章程千人一面的狀況，完善公司的法人治理結構，提高公司靈活應對市場的能力具有重要意義。同時，公司法的修訂，也對擬定公司章程提出了更高的要求，它一方面要求公司章程的內(nèi)容不得與公司法的強制性規(guī)定相違背，另一方面也要求公司章程要對公司法中授權或需要由公司章程予以規(guī)定的內(nèi)容盡可能詳細地做出相應規(guī)定，以增強公司治理中的可操作性、避免爭議。本文現(xiàn)根據(jù)新的公司法，就可以或者需要由有限責任公司章程進行規(guī)定的內(nèi)容進行如下初步分類與分析。
一、公司章程的自由規(guī)定權
指公司法對于公司的一些組織和行為沒有作出任何強制性的規(guī)定，而是把其完全授權給了公司章程，由公司章程根據(jù)本公司的實際情況做出自由規(guī)定。需要注意的是，由于這部分內(nèi)容在《公司法》中找不到具體規(guī)定，因此，一旦公司章程遺漏了對這些問題的規(guī)定，就會在公司的實際運營中產(chǎn)生無法可依的狀態(tài)，大為增加糾紛產(chǎn)生的概率。所以，這也是在擬定公司章程時必須做出相應規(guī)定的幾個問題。這幾個按照公司法的規(guī)定必須由公司章程自由規(guī)定的問題是：
1、公司的經(jīng)營范圍和解散事由
《公司法》第十二 條將公司的經(jīng)營范圍完全授權給公司章程予以規(guī)定，因此，在設定公司的經(jīng)營范圍時，除了注意屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準的項目，應當依法經(jīng)過批準外，其 他經(jīng)營范圍只要在公司章程中予以規(guī)定，并經(jīng)過依法登記即可。一般而言，公司章程對于公司的經(jīng)營范圍可以規(guī)定為：法規(guī)、國務院決定禁止的，不經(jīng)營；需要前置 許可的項目，報審批機關批準，并經(jīng)工商行政管理機關核準注冊后，方開展經(jīng)營活動；不屬于前置許可項目，法律、法規(guī)規(guī)定需要專項審批的，經(jīng)工商管理機關登記 注冊，并經(jīng)審批機關批準后，方開展經(jīng)營活動；其它經(jīng)營項目，本企業(yè)領取《營業(yè)執(zhí)照》后自主選擇經(jīng)營項目，開展經(jīng)營活動。
此外，根據(jù)《公司法》第一百八十一條的規(guī)定，公司的存續(xù)時間在一般情況下取決于公司章程中規(guī)定的營業(yè)期限或者規(guī)定的其他解散事由的出現(xiàn)。因此，公司章程中對于營業(yè)期限的長短和其他的解散事由可根據(jù)本公司的實際情況做出自由約定。
2、公司對外投資或擔保的限額
修改前的原公司法規(guī)定了公司對外投資的總額不得超過公司凈資產(chǎn)的百分之五十。修改后的公司法刪去了這一限額規(guī)定，將公司對外投資或擔保是否設定限額的問題授權給公司章程予以規(guī)定。修改后的《公司法》第十六條的規(guī)定“公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。” 為了降低公司經(jīng)營的風險，公司章程中可以根據(jù)實際情況確定對外投資或擔保的限額問題。
3、股東會定期會議的召開時間
根據(jù)公司法第四十條的規(guī)定，股東會會議分為定期會議和臨時會議。其中，定期會議應當按照公司章程的規(guī)定按時召開。這就需要我們在擬定公司章程時，必須對定期會議的召開時間做出具體規(guī)定，比如規(guī)定為每年召開一次或幾次，或者在每年的若干個具體日期定期召開等。
4、董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法
根據(jù)《公司法》第四十五條的規(guī)定，有限責任公司如果設董事會，其成員應當為三至十三人。但是，對于董事長、副董事長是由股東大會確定，還是由董事會確定，還是通過其他方式選舉產(chǎn)生，公司法并沒有做出任何強制性或指引性的規(guī)定，而是將其完全授權給了公司章程予以規(guī)定。
5、執(zhí)行董事的職權
《公司法》第五十一條規(guī)定“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，可以設一名執(zhí)行董事，不設立董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。”因此，雖然執(zhí)行董事的職權也完全由公司章程予以規(guī)定，但從該法條的規(guī)定上說，筆者認為，在公司章程中設定執(zhí)行董事的職權時，可以參照公司法關于董事會和公司經(jīng)理的職權予以設定。
需要指出的是，除了上述5個問題外，就公司章程的固有性質(zhì)和基本功能而言，只要是公司法沒有進行強制性規(guī)定的問題，則公司章程都可以進行自由規(guī)定，這不僅可以增強公司章程作為“公司憲法”的針對性和指導性，也可以有效減少公司股東、董事、監(jiān)事和公司高管人員之間的矛盾和摩擦，使公司在更規(guī)范的法治軌道上順暢運行。
二、公司章程的受限規(guī)定權
針對公司的一些組織或行為問題，公司法已經(jīng)規(guī)定了一個基本的限額或范圍，在這個限額或范圍內(nèi)，公司法授權公司章程進行相對自由的規(guī)定或選擇。因此，相對于公司章程對某些問題的自由規(guī)定權而言，此類問題的規(guī)定權限可稱之為受限規(guī)定權或選擇性規(guī)定權。公司章程的5項受限規(guī)定權內(nèi)容是：
1、董事的任期
根據(jù)《公司法》第四十六的規(guī)定，董事的每屆任期最長不超過三年，具體每屆任期的長短可以由公司章程在此范圍內(nèi)自由規(guī)定。
2、監(jiān)事會中職工代表的比例
根據(jù)《公司法》第五十二條的規(guī)定，有限責任公司如果設立監(jiān)事會，則其成員不得少于三人，并應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一。職工代表的具體比例可在此最低限額以上由公司章程規(guī)定。
3、公司的法定代表人
修改后的公司法改變了有限責任公司的法定代表人只能由董事長或執(zhí)行董事?lián)蔚囊?guī)定。修改后的《公司法》第十三條規(guī)定“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。”因此，公司章程可以在上述限定的范圍內(nèi)，選擇確定本公司的法定代表人。
4、向其他企業(yè)投資或提供擔保的決定權
根據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保時，應當按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議。也就是說，此項決定權是由有限責任公司的董事會還是由股東會決議，完全取決于公司章程的規(guī)定，若公司章程對此未予規(guī)定，就會增加公司決策的難度。
5、聘用、解聘會計師事務所的決定權
與上一項的規(guī)定類似，《公司法》第一百七十條也將公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務的會計師事務所的決定權，規(guī)定由股東會、股東大會或者董事會決定，至于具體選擇股東會還是董事會則由公司章程具體規(guī)定。
三、公司章程的補充規(guī)定權
指公司法在對公司的一些組織和行為做出了基本規(guī)定的情況下，授權公司章程可以對基本規(guī)定之外的未盡事宜進行補充規(guī)定。公司法關于股東會職權、監(jiān)事會職權、高管人員范圍以及股東會、董事會的議事方式和表決程序的規(guī)定是法定的，公司章程不應也無權加以改變。但是，公司章程可以在不改變上述基本規(guī)定的情況下，根據(jù)本公司的實際情況，增加一些補充規(guī)定。公司章程享有的補充規(guī)定權主要有5項，具體是：
1、關于股東會的職權
我國《公司法》第 三十八條規(guī)定了十項股東會的基本職權，即（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關董事、監(jiān)事的報酬 事項；（三）審議批準董事會的報告；（四）審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；（五）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；（六）審議批準公司的利潤分 配方案和彌補虧損方案；（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（八）對發(fā)行公司債券作出決議；（九）對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等 事項作出決議；（十）修改公司章程。除了上述十項職權外，公司章程還可以對股東會享有的其他職權作出補充性的規(guī)定。比如規(guī)定股東會享有決定總經(jīng)理的人選、 公司對外投資、提供擔保的數(shù)額等等。
2、關于股東會的議事方式和表決程序
《公司法》第四十四條規(guī)定“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。”而公司法規(guī) 定的議事方式和表決程序主要有：股東對需要有股東會決定的事項，以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件 上簽名、蓋章；股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決 權的股東通過等等。在這些法定的股東會議事方式和表決程序之外，公司章程還可以作出進一步的補充規(guī)定。
3、關于董事會的議事方式和表決程序
關于此點，我國《公司法》主要規(guī)定了：董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人一票等。除了上述強制性的規(guī)定，我國公司法第四十九條規(guī)定了董事會的其他議事方式和表決程序，可以由公司章程進行補充規(guī)定。
4、關于監(jiān)事會和不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事的職權
我國《公司法》規(guī) 定了監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事有六項職權，即：（一）檢查公司財務；（二）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法 規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正； （四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案；（六）依照本法 第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟。如果股東認為需要增加規(guī)定監(jiān)事會和不設監(jiān)事會的公司監(jiān)事的其他職權，還可以根據(jù)《公司法》第五十四條的規(guī)定，在公司章程中予以設定。
5、關于公司高管人員的范圍
根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責任公司的高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人。鑒于我國公司法規(guī) 定了公司高管人員的諸多義務與責任，因此，增加公司高管人員的范圍，可以增加這部分人員對公司的忠實、勤勉的法律義務。當然，這樣也可能會因這部分人員的 工資、待遇等原因增加公司的管理成本。因此，在上述法定的高管人員范圍內(nèi)，公司章程還可以根據(jù)本公司的具體情況，依據(jù)《公司法》第二百一十七條的規(guī)定，對高管人員做出更加寬泛的規(guī)定。
四、公司章程的改變規(guī)定權
這里所稱的改變規(guī)定權，指的是依據(jù)公司法的規(guī)定，公司章程可以改變公司法已規(guī)定事項的權利。對于公司的某些組織和行為，公司法已經(jīng)作出了原則性的規(guī)定，但此類規(guī)定相對于公司章程只是一種補充性的規(guī)定，為了體現(xiàn)契約自由和公司的人和性質(zhì)，公司法授權公司章程可以改變此類原則性的規(guī)定。因此，對于此類問題，在公司章程有規(guī)定的情況下，應當優(yōu)先適用章程的規(guī)定，只有在公司章程沒有明確規(guī)定的情況下，才適用公司法的原則性規(guī)定。在擬定公司章程時，充分運用公司章程的改變規(guī)定權，不僅能大大提高公司章程的針對性，也會最大限度地體現(xiàn)公司的個性化特點。
1、股東表決權的行使依據(jù)
《公司法》第四十 三條規(guī)定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”這表明在一般情況下，按照公司的資和性質(zhì)，出資比例是股東行使表決 權的基本依據(jù)。但是，如果股東們一致認為需要采取股東每人一票等方式行使表決權時，則可在公司章程中對此做出明確的約定。
2、公司經(jīng)理的職權范圍
《公司法》第五十 條規(guī)定了經(jīng)理的八項職權，即（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；（二）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；（三）擬訂公司內(nèi)部管理 機構設置方案；（四）擬訂公司的基本管理制度；（五）制定公司的具體規(guī)章；（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人；（七）決定聘任或者解聘除應由 董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；（八）董事會授予的其他職權。該條同時還規(guī)定了“公司章程對經(jīng)理職權另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，這就賦予了公司 章程可以根據(jù)公司的實際情況通過限制性或擴大性的規(guī)定設置經(jīng)理的職權范圍。
3、股權轉讓的條件與方式
《公司法》第七十 二條關于股權轉讓的原則規(guī)定是：“ 有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股 東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的 股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié) 商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。”
該條最后一款則設置了公司章程對股權轉讓的改變規(guī)定權，這就使得股東們可以自由約定股權轉讓的條件和方式，比如可以在公司章程中約定，“股東不 得向股東以外的人轉讓股權”。在實施股權激勵時，則可以約定“在實施股權獎勵將股東預留股權按比例過戶到受獎勵員工名下時，股東一致同意放棄優(yōu)先購買權” 等等。
4、股東資格的繼承問題
按照《公司法》第七十六條的規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人是可以繼承股東資格的。但是，根據(jù)該條但書的規(guī)定，公司章程對此是享有改變規(guī)定權的。因此，如果股東一致同意除了公司原始股東外，其他人不應再成為公司股東的話，則可以通過公司章程的規(guī)定，排除公司法關于該問題的原則性規(guī)定，比如可以在公司章程中約定“股權的繼承、贈與和作為夫妻共同財產(chǎn)的分割均視為股東向股東以外的人轉讓股權，應履行《公司法》第七十二條規(guī)定的條件和程序。”
5、股東分取紅利和認繳出資的比例
《公司法》第三十 五條對此問題的原則規(guī)定是：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。”但是該條但書部分同時規(guī)定了 “全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外”，因此，公司章程對此問題同樣享有改變規(guī)定權。舉例來說，某個小股東雖然出 資較少，但是其個人擁有的無形資源和對公司經(jīng)營的實際影響很大，在此情況下，全體股東如果認識一致，則完全可以在公司章程中約定“股東按人數(shù)平均分配紅 利；在公司新增資本時，股東按照等額比例認繳出資”，或者，做出全體股東認為更為公平的分取紅利的比例約定。
綜上，有限公司章程對于上述20個問題的規(guī)定權限是不盡相同的，屬于其自由規(guī)定權和改變規(guī)定權的10個問題，公司章程的規(guī)定權限最大，可以充分根據(jù)公司的實際需要做出自由約定或者改變公司法規(guī)定的約定；對于屬于其受限規(guī)定權的5個問題，公司章程則應在公司法確定的選擇范圍或限額內(nèi)，作出選擇或約定，而不應突破公司法規(guī)定的界限；對于屬于其補充規(guī)定權的5個問題，公司章程應在公司法已作出的基本規(guī)定的基礎上增加補充規(guī)定，這些補充規(guī)定應當不與公司法的基本規(guī)定發(fā)生沖突。除了上述20個問題之外，新的公司法還對公司組織和行為的許多問題作了強制性規(guī)定，比如“股東可以要求查閱公司會計帳薄”、“經(jīng)理列席董事會會議”、“董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事 ”等等。公司章程的規(guī)定不應違反這些強制性的規(guī)定，而對于公司法沒有設置強制性規(guī)定，也不在上述20個問題之列的內(nèi)容，則公司章程完全可以本著“因時、因事、因地制宜”的原則，根據(jù)本公司的實際情況做出盡可能詳細的規(guī)定。只有這樣，擬訂的公司章程才能既完全符合法律的規(guī)定，又具有強烈的針對性。
|
