必要的共犯，是指在刑法分則所規定的構成要件上，當然預想到要有兩人以上的行為者參與的犯罪。必要共犯可分為多眾犯和對向犯。我國刑法分則條文往往只有處罰必要共犯的一方的規定，在此情況下，能否依據刑法總則關于任意共犯的規定，對其他方以該罪的共犯甚至正犯予以處罰。
就多眾犯的內部關系而言，由于立法者已經根據行為者所起作用的大小，分別作了刑罰輕重不同的規定，在這規定之外的人，立法者事先認為這類人在犯罪中所起的作用沒有達到值得判處刑罰的程度，而沒有對其規定刑罰。因此，對多眾犯中處于內部關系而沒有刑罰規定的這類人，按照立法者的意思，是不能按照總則任意共犯的規定進行處罰的。但是對于處于多眾犯外部關系的參與者，如教唆犯，是沒有理由被排除刑罰處罰范圍之外的，因而可以作為任意的共犯進行處罰。
對于“相向而行”的對向犯而言，由于立法上只規定處罰一方，如販賣淫穢物品牟利罪，作為對向參與的另一方，能否作為教唆犯或者非實行的幫助犯進行處罰？關于這一問題，日本刑法理論上主要有以下主張：第一種主張是立法者意思說，也是通說，認為立法者當然地預想到了另一方的對象參與，只規定處罰一方，而不規定處罰另一方。第二種主張是“定型參與說”，認為如果是對可罰的行為的定型的參與，則應該否定可罰性，但如果超過了立法者所預想的當然的定型參與，則可能被作為共犯進行處罰。第三種主張是“實質說”，認為僅從統一的形式的觀點導出所謂的立法者意思說，并不能得出妥當的結論，而應該對各種具體類型進行個別實質地考察，才能得出是否可罰的適當的結論。
筆者認為，就“定型參與說”而言，由于缺乏統一明確的標準，不符合罪刑法定的要求，均不可取。因此，筆者主張“立法者意思說”。
立法者既然已經預想到了對向方的必要參與，處罰對向方就違背了立法者的意思，不處罰必要的共犯，是尊重立法者的意思的體現。不過需要強調的是，筆者主張不可罰的是對向方，但對于對向方以外的教唆、幫助行為，是完全可能作為共犯進行處理。例如，購買淫穢碟片的人作為對向方是不可罰的，但如果是購買者以外的人，唆使正規經營音像制品的店家銷售淫穢碟片，則無疑應作為教唆犯進行處罰。 |
