試論商號權與商標權的權利沖突 作者：北京市第二中級人民法院·潘偉
商號和商標都是商事主體彰顯個性的手段。它們通過確立顯著的特征，傳達給公眾以鮮明的印象，從而同其他的企業或產品、服務區分開來。由于商號和商標本身凝聚著創造性的勞動，所以在《成立世界知識產權組織公約》中將二者納入知識產權法的調整范圍。商號權是商號使用人將其商號依法登記而取得的專用權，而商標權則是法律賦予商標注冊申請人對注冊商標進行支配的權利。
同為識別性的標示，商號與商標之間存在著很多相同或相似的功能。在區別主體方面，商號可以區別不同的商事主體，商標則以區別不同主體的同類商品或服務的方式發揮著區別商事主體的功能。在質量保障方面，商標和商號均代表著一定的信譽，公眾的消費選擇通常將產品或服務的質量與商標或商號緊密相聯系。這就是為什么說起烤鴨，人們都會想起“全聚德”，要買糕點，老北京人都會提起“稻香村”的原因。當然商標和商號本身所具有的宣傳和促銷功能在市場競爭日益激烈的今天更是不言自明的。
正因如此，商事主體更加意識到這兩種標示對占領市場，擴大產品或服務的影響具有著何等重要的作用。隨著市場經濟的不斷發展和企業之間競爭的加劇，為了擴大影響、爭奪市場而產生的商號權與商標權的權利沖突也不斷發生。
一、商號權與商標權權利沖突的表現形式
商號作為生產經營廠商的字號，是企業名稱的重要組成部分。我國《企業名稱登記管理規定》第七條的規定，企業名稱應當由以下部分依次組成，字號（或商號）、行業或者經營特點、組織形式。第10條規定，商號應當由兩個以上的字組成。依據《商標法》第7條，商標可以由文字、圖形以及文字和圖形的組合構成。由此可見，對文字商標或文字、圖形的組合商標所享有的商標權與商號權之間產生權利沖突的形式基礎就在于此。
總體而言，商號權與商標權的權利沖突表現在以下兩個方面：一、在先注冊的商標權與在后的商號權之間的權利沖突。即甲將乙已經享有商標權的文字作為商號進行登記，從而產生的商標權與商號權的沖突。例如，在蜜雪兒開發股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛中，原告于20世紀70年代在臺灣創立了“蜜雪兒”品牌，隨后在美國、新加坡等地注冊了“蜜雪兒”“MYSHEROS”文字商標，并在中國享有相應的商標權。原告認為，被告蜜雪兒服飾（北京）有限公司在北京登記帶有“蜜雪兒”字號的企業名稱明顯屬于不正當競爭，為此向法院提起訴訟。二、在先登記的商號權與在后注冊的商標權之間的權利沖突。即甲將乙已經登記的商號作為商標加以注冊，從而產生上權利沖突。例如，1998年，在中國享有“利樂”商標權的瑞典利樂公司發現中國某企業將“利樂”作為企業名稱使用，隨即便以不正當競爭為由提起了訴訟。再比如，北京的一家老字號企業就“信遠齋”被他人注冊為服務商標在法院也提起了相關的訴訟。
二、商號權與商標權之間產生權力沖突的原因
筆者認為導致這種權利沖突主要存在以下幾個方面的原因。
首先，商標和商號所能帶來的經濟利益越來越受到商家的重視。商號是商譽的重要載體，它與商事主體的發展狀況息息相關。其本身所具有的識別功能不僅能夠促進商事主體不斷提高商品和服務的質量，增加商號中的商譽含量，更重要的在于便利公眾作出消費選擇，擴大商事主體的社會知名度，從而提高自身的市場競爭力。商標在某種程度上與商號具有同樣重要的區別價值。《與貿易有關的知識產權協議》中規定，任何一種能夠將一個企業的商品或服務區別于其他企業的商品或服務的標記或標記的組合均為商標。可見商標，特別是那些代表高品質保證的商標在消費者選擇商品或服務時會起到重要的指向作用。當然，這在另一個角度也證明商標本身“歸根結底是用來保障具有穩定質量的特定商品或服務”。
在殘酷的市場競爭中，一些優秀的企業在競爭中脫穎而出，為廣大的消費者帶來了高質量的商品和服務，贏得了消費者的認可和信賴。其他一些與之存在競爭關系的企業正是看到了這其中所蘊涵的巨大商業利益和市場回報，所以在商標和商號注冊或登記上大作文章，或者將已為公眾所知的商標作為自己的商號予以登記，或者將那些享有較高商譽的商號作為商標予以注冊，誤導消費者，使其在選擇時發生思維混淆，從而獲取不當利益。
其次，目前文字商標與商號的松散聯系為一些商家提供了可乘之機。在大多數情況下，企業的商號和其相關商品或服務的文字商標是用不同的詞匯構成的。比如，北京漢高麗源公司生產的“光明一洗黑”；上海家化生產的“美佳凈”；上海卷煙廠生產的“中華”香煙。這種情況下，對于消費者而言，記住了“美佳凈”并不意味著也記住了“上海家化”。所以一旦他人將“美佳凈”登記為企業的商號，消費者在選擇時就很有可能會發生混淆。因此這種商標與商號相分離的狀況無形中為權利沖突的存在提供了生存的土壤。
再次，相關的法律制度中存在著一定的缺陷。首先，從權利產生的角度：《企業名稱登記管理辦法》中并不存在對在先權利的關注。只要符合企業名稱登記的實質性條件，即不含有“可能對公眾造成欺騙或誤解”就可以獲得合法授權。同時，在目前尚不存在企業名稱登記時的一些諸如與商標聯合檢索、公示異議等程序性要求，所以大量的惡意或善意的將他人在先商標作為商號加以使用的情況“合法”的存在著。在《商標法》中將“侵犯他人合法在先權利”視為注冊不當，但是在商標評審實踐中并沒有將商號權與著作權、外觀設計專利權一樣作為在先權利加以審查。
其次從權利保護的角度，《企業名稱登記管理辦法》規定，我國對企業名稱一般實行分級管理，但是外商投資企業的名稱則必須由國家工商行政管理局核定。企業名稱在企業申請登記時，由企業名稱的登記主管機關核定。企業名稱經核準登記注冊后方可使用，在該主管機關管理的范圍內享有專用權。這里所稱的專用權對于不同的主體而言適用的范圍是存在很大的區別的。因為有的企業名稱是在全國范圍享有專用權，有的則只能在省級或市級行政區范圍內享用此項權利。
顯然，這在某種程度上為不同企業間的平等競爭設定了一個先天的障礙，也許不恰當的說這也是一種歧視。特別在不遠的將來，我國加入世界貿易組織之后，如果我們仍然沿用現在的這些企業名稱管理模式，勢必將會導致外國企業在我國獲得“超國民待遇”。同時值得指出的是，由于企業名稱的相關法律法規并無對商號的專門保護，所謂的“專用權”也是針對包括商號在內的企業名稱的整體作出的一種法律上的保護。
三、解決權利沖突的基本原則
商標權和商號權都是依法應該受到保護的民事權利。從我國現有法律規定來看，處理兩者之間的權利沖突除遵循民法的基本原則外，還應該遵循以下兩個原則：
（一）權利在先原則。該原則在我國的現行法律法規中得到充分的體現。《商標法》第25條第1款第4項規定，對于侵犯他人合法的在先權利進行注冊的商標有關單位和個人可以請求商標評審委員會裁定撤消該注冊商標。1995年12月7日《國家工商行政管理局關于處理商標專用權與外觀設計專利權權利沖突問題的意見》中規定，商標專用權和外觀設計專利權是重要的知識產權，分別受《商標法》、《專利法》的保護。這些權利的取得應當遵守民法通則的誠實信用原則，不得侵害他人的在先權利。
（二）禁止混淆原則。商號和商標在市場經濟中同樣具有重要的識別功能。良好的商品或服務的信譽使得那些享有較高的信譽的商標或商號在社會公眾的消費選擇過程中起到了指導作用。無論是商標注冊審查中對商標本身的顯著性和識別性的要求，還是在登記企業名稱時對企業名稱之間存在相同或相似情況的禁止都表明法律上的一種明確的立場，即法律正義不能容忍任何人通過諸如混淆商品來源等行為，利用他人的競爭優勢獲取利益。
四、商號權與商標權的權利沖突的法律救濟
（一） 關于權利保護范圍的確定
對于在先注冊的商標權與在后登記的商號權之間的沖突，曾經有一種觀點認為，應該將在先注冊的商標權具體區分為一般商標和馳名商標兩種情況。即對于馳名商標，由于其本身的馳名性，享有更高的社會知名度，如果被他人作為商號加以登記，對于消費者而言所造成的混淆的可能更大，社會影響也會更大。然而一般的商標顯然不能在這方面與前者相比。
1996年國家工商行政管理局發布的《馳名商標認定和管理暫行規定》第10條規定，自馳名商標認定之日起，他人將與該馳名商標相同或近似的文字作為企業名稱的一部分使用，并且可能引起公眾誤認的，工商行政管理機關不予核準登記；已經登記的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以撤消。依此，對馳名商標的擴大性保護顯然在法律上有了一個比較統一的認識。但是，1996年在《國家工商行政管理局關于禁止擅自將他人注冊商標用作專賣店（專修店）企業名稱及營業招牌的通知》規定“未經商標注冊人允許，他人不得將其注冊商標作為專賣店、專營店、專修店的企業名稱或營業招牌使用”，否則將依據有關的企業名稱登記管理規定以及商標法的規定予以查處。這顯然表明，在權利沖突的問題上，并沒有嚴格限定在“馳名商標”的范圍。直到1999年4月5日《國家工商行政管理局關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》正式規定，對于任何將與他人注冊商標相同或相似的文字登記為企業名稱的字號引起公眾對商標注冊人和企業名稱所有人的誤認和混淆的，均應當適用維護公平競爭和保護在先合法權利人利益的原則予以規制。這就徹底否定了那種只有“馳名商標”才能夠得到相應的保護觀點，確定了權利保護范圍并非僅僅以馳名商標為準。
對于在先登記的商號權與在后注冊的商標權之間的沖突，主要存在兩方面的問題。一種觀點認為只有構成老字號的在先商號權才能夠獲得保護。一種觀點認為不論是老字號還是一般的商號都應該享有保護。筆者認為在這一類的沖突中應該具體分為三種情況加以分析：
（1）在先的老字號的商號權與在后注冊的商標權。筆者認為，老字號若被他人進行了商標注冊，則應該將在后注冊的商標撤消。根據《企業名稱登記管理規定》，對于（1）具有三十年以上生產經營的歷史，（2）字號在省或全國范圍內廣為人知的（3）從事商業、公共飲食、服務等行業的（4）字號在登記主管機關備案的企業，其字號受法律保護。他人不得作為商標注冊使用。由此可見，像“同仁堂”、“信遠齋”、“張小泉”等老字號均可依此獲得保護。
（2）在先的知名企業商號權與在后注冊的商標權。筆者認為，除老字號以外，其他的一些在競爭中脫穎而出的知名企業的名稱也應該能夠作為在先權利加以保護。通常而言，商標和商號作為一種識別性標示，其知名度越高，對顧客的吸引力就越大，商業價值就越高，這無疑會對一些不法商家產生誘惑力，“搭便車”的可能性就越大。因此許多國家的法律對這種識別性的標示的保護一般均限定在“知名”。當然判斷“知名”的標準，各國立法并不統一。但是總體上主要遵循以下幾個方面的因素：一為相關市場的確定，即從行業性質、相關顧客等方面確定“知名”的范圍；二為業務狀況，從銷售業績、廣告宣傳的投入、社會評價等確定其在本行業是否“知名”。
（3）在先注冊的一般企業的商號權與在后注冊的商標權。對于不夠“知名”的企業而言，有人認為，不應作為在先權利加以保護。因為，當一家企業的發展尚未達到“廣為人知”的地步，那么一旦有他人將其商號注冊了商標，這本身并不構成對他人競爭優勢的不當利用。由于二者在某種程度上是在一個起跑線上競爭，因此也無從認定為“搭便車”。
但是筆者認為，不應該對此類企業商號的保護問題持一概否定的態度，應該具體問題具體分析。要區別在先登記的商號與在后注冊的商標之間在使用行業、消費群體等方面的情況，嚴格依據權利在先和禁止混淆的原則判斷在后注冊的商標是否對于消費者構成了一種誤導，從而確定應否賦予在先的一般商號權以相應的保護。
（二） 關于解決沖突的歸責原則和法律適用問題
在知識產權的訴訟中，有的學者認為應該適用無過錯責任的歸責原則。筆者認為這一觀點有待商榷。所謂無過錯責任原則是民法上的一種較為嚴格的歸責原則。它既不同于通常英美法系中的“嚴格責任”，也不同于“絕對責任”。《民法通則》中明確規定了無過錯責任歸責原則的適用情況。因此在作為普通法的《民法通則》沒有作出修改之前，就在知識產權領域中予以突破，這種鼓勵超前性司法活動和“法官造法”的觀點不僅有違法律規定，而且會給我國的法律制度帶來極大的不穩定性。因此筆者認為，在處理知識產權糾紛的訴訟中仍應該嚴格遵守民法通則的過錯歸責原則的規定，并且可以在堅持過錯責任原則的前提下適用過錯推定的制度，通過舉證責任倒置來緩解原告在知識產權侵權案件中的舉證困難，這在某種程度上也可以加快訴訟進度。
在法院實際受理情況中，很多當事人以侵害商標權和不正當競爭為由提起訴訟，這就為法官提出一個適用法律的問題。具體的說，是適用《反不正當競爭法》還是《商標法》？當然這里應該討論兩個法律之間的關系問題。
在知識產權的保護體系中，《反不正當競爭法》和《專利法》、《商標法》、《著作權法》作為單行法，是《民法通則》的特別法。但是通常實踐中將《反不正當競爭法》作為兜底法，在其他三個單行法不能規制的情況下予以適用。實際上無論從最初的立法目的和實踐的角度，《反不正當競爭法》中關于知識產權的條款均為《商標法》、《著作權法》、《專利法》的普通法。即只有在這三個單行法不能規制的時候才適用《反不正當競爭法》的有關規定處理知識產權糾紛。
由于我國目前沒有專門規制商號權的法律，加之現行的《商標法》及其實施細則也未明確將商號權作為“在先權利”予以規制，因此對于本文所論述的權利沖突問題上，通常應該適用《反不正當競爭法》的規定予以解決。
2000年在四川發生的中國國際信托投資公司訴四川中信旅行社侵害商標權和不正當競爭的訴訟中，法院就是依據《反不正當競爭法》來處理涉案的企業商號侵犯商標權的問題。法院認為，中信公司的“中信”商標先于四川中信旅行社成立而注冊，享有在先權，且“中信”、“CITIC”被認定為馳名商標，應受到更廣泛的法律保護；被告將與其完全相同的文字登記為企業名稱中的字號，足以使相關公眾對服務的主體和來源產生混淆，被告的行為有違平等、公平、誠實信用原則和公認的商業道德。因此依據《反不正當競爭法》認定被告四川中信旅行社的行為損害了中國國際信托投資公司的利益，構成不正當競爭。
但是有人提出這樣一個問題，在司法機關作出最終的裁判時，如果認定構成不正當競爭，那么勢必應要求有關當事人“停止侵權”，這將意味著當事人不得繼續使用甚至撤消其合法注冊登記的商號或商標。而目前為止，沒有明文法律規定在商標和商號發生權利沖突的時候，司法權高于行政權，因此他們認為法院不能作出這樣的裁決，否則無疑是對行政權利的挑戰。但是，據筆者的實際調查，有當事人拿著法院的判決要求撤銷某商標時，工商行政部門通常會予以配合。確切的說這個問題只在理論上存在，而在實踐中早已經解決了。所需要完善的只是給這一作法制定一個合理依據而已。或者可以在立法上設置一個由工商行政部門對權利沖突進行先期仲裁的程序性規定，而將訴訟作為第二救濟手段加以利用。這只是筆者一個不很成熟的建議。
五、商號權與商標權權利沖突的預防
雖然通過法律訴訟可以解決權利沖突的問題，但是，不可否認，法律訴訟畢竟是當事人尋求救濟的最后手段，而在此過程中，無論訴訟最終的輸贏結果，原告和被告均要耗費大量的人力財力，況且并不是所有的損失都能夠通過訴訟的形式獲得補償。因此，筆者認為應該從以下兩個方面充分的預防這種權利沖突的發生。
第一，企業應該盡量作到商號與商標名稱上的統一。自二十世紀九十年代，在西方發達國家工商業界流行著一種有關商號的新理論，“同一識別理論”（Corporate Identity） 該理論認為，企業在競爭中應該有意識的創造具有自身特征的統一的企業形象，在其所作的一切形象設計中，應采用同一的視覺形象，并將此種形象通過廣告等視覺傳播媒介傳遞公眾。在這一理論的影響下，許多在國際上久負盛名的企業將其馳名商標和企業名稱統一起來，以起到既標志商品或服務又代表企業形象的雙重作用5.例如，以生產體育用品為主的耐克國際有限公司就是在更換原有的“比阿埃斯公司”名稱后將本公司的商品商標和商號統一，在實踐中取得很好的反響。再比如美國的“可口可樂”，日本的“松下”。目前，我國的一些知名企業也已經意識到這一問題的重要性而將二者加以統一，例如青島的“海爾”，內蒙古的“伊利”，廣東的“健力寶”等。
第二，有關部門應該盡快改革現有的商號、商標管理機制以適應市場經濟的迅速發展。我國現有的企業名稱管理的規定對商號的登記和保護有嚴格的地域限制。商號只能在登記機關轄區內得到一定的保護，但在此范圍之外，企業間的商號可以完全相同而不受任何限制，更何況其他企業將他人的商號作為自己的商標加以登記注冊。例如北京法院曾經受理過關于“阿靜”粵菜的行政訴訟，就是因為這種地域限制使得法院無法撤銷有關的行政行為，而最終造成的結果是在東城區和西城區同時存在兩家“阿靜粵菜”。由此可見這種帶有明顯的計劃經濟色彩的制度，是不能符合市場經濟的發展要求的。
并且在《保護知識產權巴黎公約》第8條中規定，廠商名稱應在本聯盟一切國家受到保護，無須申請或注冊，也不論它是否為商標的一部分。在這種條件下，我們賦予外國企業商號權的保護程度要遠遠高于國內企業，這顯然也是不公平的。因此在全國范圍內建立統一的、與所參加的國際公約相一致的商號權保護制度是十分有必要的。
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