5月9日，最高人民法院公布了《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）就這一司法解釋起草的背景和主要內容，最高人民法院研究室負責人近日接受了本報記者的采訪。
問：《解釋》的出臺是否與近些年來地下黑診所活動猖獗有關？ 答：是的。非法行醫現象在一些地方特別是農村、城鄉結合部大量存在，嚴重擾亂了醫療服務市場秩序和社會治安，危害人民群眾的身體健康和生命安全。2004年，衛生行政部門在全國開展了嚴厲打擊非法行醫的專項整治活動，據不完全統計，共查處了7萬多起案件，取締了5萬多家非法行醫網點。但是，實踐中非法行醫和醫療服務市場問題依然十分嚴峻。一些黑診所和假醫游醫屢禁不止，無證行醫現象在一些地方尤其是農村和城鄉結合部仍然大量存在，并向城市社區蔓延；有的醫療機構受經濟利益驅動，聘請非衛生技術人員行醫，出租、承包科室，這類非法行醫行為對廣大患者具有更大的欺騙性；“地下性病診所”和一些未經審批擅自從事性病診療等非法活動猖獗，成為社會關注的熱點問題。2005年3月30日，國務院發布關于開展打擊商業欺詐專項行動的通知，把在全國范圍內深入開展打擊非法行醫專項行動作為其中一項重要內容。 針對實踐中爭議較大的非法行醫罪的主體和罪與非罪的標準問題，以及刑法第三百三十六條第一款非法行醫罪的規定和執業醫師法關于非法行醫違法行為的規定在實踐中如何適用的問題，最高法院研究室將起草關于審理非法行醫刑事案件的司法解釋列為工作計劃。之后，在衛生部等相關部門的支持下，經過多次調研、討論、修改和廣泛征求意見，最終起草、出臺了這一司法解釋。 問：《解釋》對于非法行醫罪的主體認定問題是如何考慮的？ 答：在《解釋》的起草過程中，如何認定非法行醫罪的主體一直爭議較大。一種意見認為，1997年刑法修訂時新增加的非法行醫罪，主要針對社會上一些根本沒有醫學專門知識，打著治病救人的幌子，騙取錢財，損害人民群眾生命健康的江湖郎中。第二種意見認為，根據1999年5月1日實施的《中華人民共和國執業醫師法》的規定，非法行醫罪的主體應當是未取得醫生執業資格的人。取得醫生執業資格包括醫師資格和執業資格，只有醫師資格，沒有執業資格，也能構成本罪主體。第三種意見認為，即便取得醫師執業資格，但違反執業醫師法的規定，超執業地點、執業類別、執業范圍行醫的，也應當按照非法行醫罪處理。 對于非法行醫罪主體的認定，我們考慮，既要嚴厲打擊嚴重危害人民群眾生命健康的非法行醫行為，又要考慮到目前醫療網點不能滿足人民群眾的需要的現實情況，尤其是廣大農村和城鄉結合部的醫療衛生狀況。既不能打擊面過寬，又不能輕縱罪犯；既不能僅限于無醫療教育背景的人，也不能對于執業醫師超范圍、類別、地點的診療活動，一律按照非法行醫來定罪。要嚴格區分刑法意義上的非法行醫罪和行政法規的非法行醫行為。 對于違反執業醫師法的規定，超過注冊的執業地點、執業類別、執業范圍從事診療活動的，目前不宜作為刑事犯罪處理。 問：《解釋》對于非法行醫罪與非罪的標準是如何考慮的？ 答：非法行醫罪侵犯的是復雜客體，即國家對醫療機構和醫務從業人員的管理秩序和就診人的身體健康、生命安全。刑法第三百三十六條第一款規定，非法行醫情節嚴重才構成犯罪。情節是否嚴重，是罪與非罪的重要標準。《解釋》第二條從后果、對公共衛生的危害程度和行為人的主觀惡性等方面加以考慮，對“情節嚴重”的情形進行了規定。 問：對于實施非法行醫犯罪同時構成其他犯罪的處理原則是什么？ 答：根據《解釋》第四條規定，行為人在非法行醫過程中，自己制作或者銷售假藥、劣藥，或者以行醫為名，詐騙就診人錢財，同時構成生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪或者詐騙罪的，按照刑法關于處理牽連犯的處罰原則，以處罰較重的犯罪論處。 ■獨家■
五類非法行醫可按犯罪懲處
——研究室負責人詳解非法行醫罪主體認定
什么人可能成為非法行醫罪的主體？綜合考慮刑法、執業醫師法、醫療機構管理條例、鄉村醫生從業管理條例和母嬰保健法的規定，《解釋》第一條對刑法第三百三十六條第一款“未取得醫生執業資格的人非法行醫”列舉了五種情形。
未取得或以非法手段取得醫師資格非法行醫的
第一種情形是“未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的”。通過醫師資格考試，取得了執業醫師資格或者執業助理醫師資格，即視為取得醫師資格。對取得醫師資格但尚未進行醫師注冊取得執業證書的人從事診療活動，可以進行行政處罰，不宜一律按照非法行醫罪處理。以非法手段取得醫師資格的人，等同于未取得醫生執業資格的人，主要指以偽造、欺騙、行賄等手段取得資格證書的行為。
個人未取得醫療機構執業許可證開辦醫療機構的
第二種情形是針對個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的行為。個人開辦私立醫院或者私立診所，按照《醫療機構管理條例》的有關規定，取得《醫療機構執業許可證》后，方能開展診療活動。該項規定主要打擊一些非法診所，如“地下性病診所”等。根據刑法第三百三十六條第一款的規定，單位不能成為非法行醫罪的主體。
被吊銷醫師執業證書期間非法行醫的
第三種情形是針對受到吊銷醫師執業證書行政處罰的人。依據執業醫師法的有關規定，被吊銷醫師執業證書的人，等同于未取得醫師執業資格的人，非法行醫的，可以構成非法行醫罪的主體。值得一提的是，這種情況與一般的有醫師資格沒有進行執業注冊的情況有本質區別。執業醫師法第三十七條規定了吊銷執業證書的十二種情形。被吊銷醫師執業證書滿兩年以后，可以向縣級以上人民政府衛生行政部門申請注冊。
未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的
第四種情形是依據鄉村醫生從業管理條例的規定，對尚未取得執業醫師資格，經注冊在村醫療機構從事預防、保健和一般醫療服務的鄉村醫生作出的規定。目前我國有鄉村醫生90多萬人，他們的學歷和業務水平參差不齊，如果強制他們也要取得執業醫師資格，恐怕不大現實，考慮到農村群眾的醫療衛生狀況，有必要對鄉村醫生單獨規定，即雖未取得執業醫師資格，但根據有關規定，經縣級衛生行政管理部門注冊后，在鄉村醫療機構從事一般醫療服務的，不能按照非法行醫處理。
家庭接生員從事接生以外的醫療活動
第五種情形是針對母嬰保健法規定的家庭接生人員的規定。
依照法律規定，取得家庭接生員資格的人，除從事家庭接生外未取得從事其他行醫行為的資格，這些人員如果從事接生以外的醫療活動，情節嚴重，可按非法行醫罪追究責任。
■分析■
情節嚴重是定罪標準
刑法第三百三十六條第一款規定，非法行醫情節嚴重才構成犯罪。也就是說，情節是否嚴重，是判定非法行醫罪與非罪的重要標準。那么，如何判定非法行醫屬于“情節嚴重”呢？
《解釋》第二條從非法行醫的嚴重后果、對公共衛生的危害程度和行為人的主觀惡性等方面加以考慮，對“情節嚴重”的情形進行了規定。
第一項是關于造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的情形，這是從非法行醫造成的嚴重后果考慮的。該項參照的是國務院醫療事故處理條例的規定，相當于三級醫療事故。判斷標準依照衛生部《醫療事故分級標準（試行）》認定，三級醫療事故分為甲、乙、丙、丁、戊五個等級，共135種情形。 第二項是造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的情形，甲類傳染病是指《中華人民共和國傳染病防治法》第三條規定的鼠疫和霍亂。 第三項是指非法行醫行為人和非法診所受經濟利益驅使，使用嚴重危害人體健康的假藥、劣藥，或者使用無生產批號、無地址、無檢測等地下工廠生產的不符合國家標準的衛生材料、醫療器械等，足以危害公共衛生安全和人體生命健康的行為。 第四項是非法行醫被行政處罰兩次以后再次非法行醫的情形。據最高法院研究室負責人介紹，討論中該項規定的爭議較大，一種意見認為，不能因為第三次違法就上升為刑事處罰，這有重復評價的嫌疑；另一種意見認為，非法行醫屢教不改的社會危害性較大，屢禁不止是非法行醫現象蔓延的根源，有必要對這種情形加以規定。考慮到非法行醫行為人在兩次被行政處罰以后，明知非法行醫的行為擾亂了國家對醫療服務市場和醫務人員的管理秩序，仍然無視人民群眾的生命權、健康權，為了利益的驅動再次非法行醫的，說明其主觀惡性很大，社會危害性也大，這種行為應當視為“情節嚴重”。 此外，根據《解釋》第三條規定，造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；或者造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的，應認定為“嚴重損害就診人身體健康”。其中第一項“造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的”規定，參照衛生部《醫療事故分級標準（試行）》認定，相當于二級醫療事故，第二項相當于三個以上三級醫療事故。 損傷后果如何認定
據介紹，在《解釋》的起草過程中，曾有不同意見。一種意見認為，非法行醫對就診人實施的是一種傷害行為，而不是醫療行為，因此，造成的危害后果應當按照1990年的《人體重傷鑒定標準》來界定。另一種意見認為，行醫行為和傷害行為明顯不同，重傷標準不能涵蓋所有損害健康的情形。《解釋》采納了后一種意見，主要依據有五個理由。
首先，非法行醫罪客觀方面的核心表現是“非法行醫”，也就是一個不合格的主體在實施醫療診療活動，行為人的目的是將“行醫”作為其職業反復實施，因此行為人對就診人實施的是診療行為不是傷害行為。 其次，刑法第三百三十五條醫療事故罪和第三百三十六條非法行醫罪的后果之一均為“嚴重損害就診人身體健康”，因此，不能將兩罪后果的判斷標準完全割裂開，醫療事故罪“嚴重損害就診人身體健康”的判斷標準是造成醫療事故，而非法行醫罪“嚴重損害就診人身體健康”則是造成重傷，顯然不符合立法原意。 再次，人體重傷鑒定標準主要針對外力傷害，并不能全面反映醫療活動中對人體健康所造成的損害程度，例如一些智能障礙、功能損害等，無法用重傷標準來衡量。 此外，據衛生行政部門有關資料表明，《醫療事故分級標準（試行）》在起草過程中，已經參照了人體重傷鑒定標準、人體輕傷鑒定標準、交通事故傷殘標準，職工工傷標準等，對應傷殘等級一至十級，涵蓋了上述標準的內容，是目前最全面和權威的一個標準。因此，參照《醫療事故分級標準（試行）》認定損害就診人身體健康更為科學。 最后，因非法行醫行為與嚴重損害就診人身體健康的損害結果之間因果關系的判斷，需要醫學專業知識和專業技能。而司法實踐中，非法行醫的案件，法院一般是委托醫學機構作出鑒定，適用醫療事故分級標準，實踐中不存在操作層面的障礙。
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