第4章 書面形式的擴大解釋與默示仲裁協議
4.1默示仲裁協議的概念
默示仲裁協議是根據當事人訂立仲裁協議的方式不同，所做的與明示仲裁協議相對應的一種仲裁協議形式分類。明示仲裁協議，是指當事人以口頭或者書面等形式明確、積極地表示將爭議采取仲裁方式解決的意思而達成的仲裁協議。明示仲裁協議又可以具體分為口頭仲裁協議和書面仲裁協議，仲裁協議應以書面形式達成是國際及絕大多數國家對仲裁協議形式要求的主流，一般不承認口頭仲裁協議的效力，對于什么是默示仲裁協議及其效力，則有更嚴格的限定，一般也不承認默示達成的仲裁協議的效力。對于默示仲裁協議的概念，各國學者看法不同，在《仲裁法經要與依據指引》中，認為“默示仲裁協議，是指當事人以實際行為表示仲裁意思而達成的仲裁協議。即雙方當事人事先既無口頭又無書面的仲裁協議，爭議發生以后，一方當事人向仲裁機構申請仲裁，另一方當事人未提出異議而應訴，這樣，雙方當事人都以實際行動接受了仲裁這一解決糾紛的方式，它們之間就達成了一個默示的仲裁協議”。[1]在《仲裁新論》中認為“默示仲裁協議實際上主要是指一份合同訂有仲裁條款同時包含另一份合同的情況下，被包含的合同同樣適用仲裁的情況”。[2]《國際仲裁法理論與實務》中認為“默示仲裁協議就是當事人一方對于另一方用書信或者其他書面形式向其表示仲裁的意思，在沒有明確給予答復的情況下構成的該方對于此仲裁意思的默示接受”。[3]英國仲裁法中“默示仲裁協議是通過當事人之間不加抗辯地實質性參與和推進仲裁程序的行為推定存在的”。[4]可見，對于什么是默示仲裁協議有不同的觀點，對默示仲裁協議概念的表述也是不一樣的。筆者認為，不管如何表述，作為與明示仲裁協議相對應的仲裁協議形式，默示達成的仲裁協議表現出的當事人的一致的仲裁意思肯定不是明確、積極的，而是需要從其它方面予以推定的，至于這項協議是以何種形式表現出來，并不是問題的關鍵，只要是當事人之間仲裁合意的結果即可。一般認為默示仲裁協議也應該是書面的，因為口頭的協議也是明示達成仲裁協議的一種，而口頭的仲裁協議如通過一定的方式記錄下來被一些書面的證據加以證明也就成了“書面”的，所以，認可默示達成的仲裁協議應以書面形式達成為前題和條件。
4.2仲裁協議的擴大解釋
日前，國際上對默示仲裁協議沒有明確規定，各國國內法對此也持謹慎態度，多數否定。我國對默示仲裁協議也沒有具體規定，但不論從立法還是司法解釋都是否定的，只有少數幾個國家比如英國、希臘等有條件的承認默示仲裁協議。
1958 年《紐約公約》的制定是為了統一國際上對仲裁協議的要求，從而有利于仲裁這種糾紛解決方式能夠更好的在世界范圍內應用和發展。從《紐約公約》制定完成后就一直在對仲裁協議所作的書面形式擴大解釋中，筆者認為其中有不少情形就是默示仲裁協議的形式，主要有以下幾種：
《示范法》的規定中：“……申訴書或者答辯書的交換中當事人一方聲稱有協議而當事他方不否認，即為書面協議”。
聯合國國際貿易委員會對仲裁協議書面形式的解釋中包括有：“仲裁條款的合同是在當事一方提議的合同條文基礎上形成的，而另一方并未以書面形式明示接受，但該另一方在后來的通信、發票或信用證上書面提到該合同，例如，提到某日期或合同號；提單上以提及方式包含有該租船合同的條款；含有仲裁條款的提單沒有經過發貨人或隨后的持有人簽字”三種情況。
英國《1996年仲裁法》第73條明確規定了默示仲裁協議的達成方式，即如果仲裁程序一方當事人實質性的參與了仲裁程序或者沒有在仲裁庭允許或第一規定的時間內對仲裁庭的管轄權提出異議，那么他將因此而喪失抗辯仲裁庭管轄權的權利，除非它能證明在參與仲裁程序時不知曉且以合理謹慎無法了解到得以提出異議的理由。也即該方當事人的行為已足以在他與另一方當事人（提起仲裁的一方當事人）之間構成了一項默示的仲裁協議……[5]另外英國《1996年仲裁法》第5條第5款還規定了當事人在仲裁或司法程序中進行書面文件交換時，一方當事人書面主張他們之間存在一項非書面的仲裁協議，另一方當事人在書面答復中未作否認表示的，即在他們之間構成一項書面仲裁協議。[6]可見73條的間接承認默示仲裁協議的規定是以不違反英國仲裁法第5條的關于仲裁協議書面形式的要求為前提的。同時，新仲裁法第5條第6款還規定了借以將資料記載下來的任何形式也構成仲裁協議的書面形式。希臘的《民事訴訟法》第9條規定：“仲裁協議必須以書面形式作出，并須遵循有關合同的實體法規定。如協議雙方當事人均已出席，在仲裁員面前毫無保留地進行仲裁程序，即可不要書面文件”。此處的“不要書面文件”也是有條件的對默示或者以推定的方式達成的仲裁協議效力的認可，即：就將來的爭議所作的仲裁協議只有以書面形式作成，并且限于一定的法律關系引起的爭議時，方為有效。[7]
還有其他一些國家也以立法形式有條件的認可了默示達成的仲裁協議的效力。比如1998年《德國民事訴訟法》第1031條第2款、第6款也規定了在訴訟或仲裁程序中，對案件的實體問題進行討論就可彌補仲裁協議形式上的任何缺陷。中國香港在英國《1996年仲裁法》頒布實施后也做出規定在訴訟或仲裁程序的文件交換中，一方聲稱存在仲裁協議，另一方在回復中沒有提出異議，仲裁協議即成立。[8]中國澳門也有類似的規定。
4.3 幾個相關的判例
案例一：博比。布魯克斯公司訴沃爾特。邦西毛紡公司“（Bobbie Brooks
Inc V .Lanifficio Walter Banci S. a. S.）案美國俄亥俄州的布魯克斯公司通過三份訂貨單從意大利的邦西羊毛廠購進一批紡織品，訂貨單中包括有在俄亥俄州依美國仲裁協會仲裁規則進行仲裁的條款。邦西羊毛廠在給布魯克斯公司開具的發貨票中特別提及了訂貨單上的號碼，后因所交付的羊毛品的質量和數量發生爭議，布魯克斯公司提起仲裁，但邦西羊毛廠拒絕參加，仲裁庭接受了布魯克斯公司的仲裁申請，并且最后做出了有利于布魯克斯公司的裁決。在意大利的佛羅倫薩上訴法院，邦西羊毛廠又對申請執行裁決提出異議，理由是他并未同意接受布魯克斯公司提出的仲裁協議。但是上訴法院沒有支持邦西羊毛廠的異議，最終判定：邦西羊毛廠發貨票中專門提及了訂貨單上的號碼的行為，構成了《紐約公約》第2條第2款意義內的文件互換。[9]
案例二：1979年3月8日一家荷蘭公司通過其意大利的代理人向一家意大利公司出售5000張牛皮，并約定于1979年3月至4月間交付。當天，荷蘭賣方寄出了一份有鑒別號的售貨確認書，確認書中訂有的協議要點是要比及 “在鹿特丹按照荷蘭皮毛和皮革交易協會條件”仲裁的條文進行爭議解決，并進一步提及了國際皮毛一號合同中的條件。意大利買方沒有發回售貨確認書的副本，但在1979年4月5日發給了賣方代理人一份電傳，其中提到確認書上的鑒別號，并要求將船運時間延長兩個月。在后來的電傳中，意大利買方不僅拒絕取貨，并稱他沒有發回售貨確認書，所以不受其中內容的約束。在荷蘭賣方將爭議提交仲裁時，意大利買方即以上述理由認為其不受“在鹿特丹按照荷蘭皮毛和皮革交易協會條件”仲裁條款的約束。但仲裁員否認了意大利賣方的這一論證，關于售貨確認書中的仲裁條款，仲裁員這樣陳述道：“應該認為，雙方當事人已通過互換的函件或電文訂立了仲裁條款，根據《紐約公約》第2條第2款，該仲裁條款是有效的”。[10]
這兩個案件的判決依據都是1958年《紐約公約》第2條第2款，第一個案件中佛羅倫薩上訴法院把發貨票中關于訂貨單上號碼的提示行為視為一種充分的書面證明，認為邦西羊毛廠的這種行為是已經接受了布魯克斯訂貨單中所列的各項條款的表示，當然也包括其中的仲裁條款，因此據此認為邦西羊毛廠和布魯克斯公司之間已經達成了書面的仲裁協議。第二個案件意大利仲裁員直接引用《紐約公約》，認為意大利買方在后來發給賣方代理人的電傳中提到確認書上的鑒別號的行為是意大利買方實際上接受了對方的售貨確認書的表示，包括其中的仲裁條款，從而在當事人之間達成了仲裁協議。嚴格的講，《紐約公約》第2條第2款規定的“互換”指的是那種針對仲裁協議一來一往的書面往來，這種情況下默示接受顯然不可能，而這兩個實例也顯然都不是通過對仲裁協議一來一往而達成的，佛羅倫薩上訴法院和意大利仲裁員最終認為在雙方當事人之間存在已達成的仲裁協議并在判決書中明確以此條為依據，其實是按照“支持仲裁”的理念對《紐約公約》的書面形式作的擴大解釋，而這種情況在聯合國國際貿易委員會對仲裁協議書面形式的解釋中已經得到了確認。當事人沒有明確的接受合同中的仲裁條款，沒有就此討價還價也沒有拒絕接受，卻在以后履行的過程中提到載有仲裁條款的文件，筆者認為應以當事人提及載有仲裁條款文件的行為推定是其接受了其中的仲裁條款的表示從而在雙方當事人之間達成了仲裁協議，這里的仲裁協議則應為一項默示接受而達成的仲裁協議，因為當事人畢竟沒有對仲裁協議本身做出任何明確的表示，是通過推定得出的結論。得到國際立法和司法的判例支持，應是得益于對仲裁事業發展的支持以及由此而來的對書面形式的擴大解釋，但從中我們也可以看出若是一概否定默示仲裁協議是不甚妥當的。
案例三：費賴訴庫卡爾、菲利案
1974 年，四家奧地利公司將一定數量的木材出售并交付給了一家意大利公司，所簽署的四份合同中都訂有仲裁條款，并規定在維也納商品交易所仲裁。因某些原因，意大利買方只回簽了其中的兩份合同，另外兩份合同沒有回簽。后來，由于意大利買方未能支付已購木材的款項，四家奧地利公司遂根據合同在維也納商品交易所提起仲裁，并根據四份合同獲得了四項有利的裁決。但在執行的時候，那不勒斯上訴法院卻只同意執行其中的兩項裁決，即只支持對兩份有回簽合同的爭議做出的裁決，而對另外兩分沒有回簽合同的裁決拒絕執行，理由是沒有回簽合同中的仲裁條款不符合《紐約公約》第2條第2款的書面形式的要求，原因就在于在當事人之間不存在書面文件的互換或者往來。維也納商品交易所仲裁庭的看法與此正好相反，該仲裁庭認為：兩份沒有回簽的合同已有效成立，因為意大利買方已經提取了木材，這相當于默示接受了合同。仲裁庭認為這種推論也適用于其中的仲裁條款，即便是對兩份沒有回簽的合同而言，也在雙方當事人之間達成了一項默示的仲裁協議。 [11]
案例四：一名以色列買主根據1969年8月31日的一份訂貨單，要求荷蘭的賣方提供一定數量的化學品。荷蘭賣方寄出了一份訂有“特別條件”的合同，確認了這筆交易。以色列的買方于9月6日收到合同，但未按要求返還合同的副本。貨物到達以色列后買方不滿貨物的質量，向法院起訴，要求解除合同并賠償損失，荷蘭賣方以他寄給以色列買方的合同中訂有仲裁條款為由要求法院放棄管轄權，將爭議提交仲裁。法院認為當事人之間就貨物、價格、質量、時間和交貨方式以及支付均達成了協議，以色列買方對仲裁條款的沉默應當被看作是對仲裁條款的接受，因為以色列買方在取貨后兩個月起訴到法院后才對仲裁條款提出反對意見，這足以說明以色列買方當時對仲裁條款的接受，據此，法院接受了荷蘭賣方的反對理由，將管轄權交還給了仲裁庭。值得一提的是：法院的也是援引了《紐約公約》第2條第2款作為裁判的依據，認為應該按照公約的“精神”來解釋和應用公約，而不應該被其束縛手腳，背離了當時訂立公約促進仲裁的本意從而阻礙了仲裁的發展，這是與那不勒斯上訴法院的不同之處。[12]
《紐約公約》沒有明文規定是否可以以默示接受的方式達成仲裁協議，《示范法》也沒有對此做出明確回答，而在其他的關于仲裁協議書面形式的擴大解釋中，也鮮見有直接用默示仲裁協議解釋某些情況下達成的仲裁協議。 1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第15條第1款：“緘默或不行為本身不等于接受”的規定似乎否定了默示達成仲裁協議的可能性，但是，沉默或者單純的不作為同我們這里講的以默示的方式達成仲裁協議是完全不同的兩個概念，如同《聯合國國際貨物銷售合同公約》中規定的那樣，如果在一方當事人向另一方發出了締結仲裁協議的要約，對方除了緘默以外沒有其他任何表示，這樣的情況當然不能代表當事人接受了仲裁協議。默示仲裁協議的達成并不是只有當事人的不作為，當事人雖然對仲裁協議的要約表示出沉默，但卻以其它的方式表明了態度，也就不再是單純的不作為或者沉默了，因此也就不能適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定了。比如在案例三中，意大利買方雖然只回簽了帶有仲裁條款四份合同中的兩份，但實際卻履行了全部的四份合同，所以當事人對另外兩份合同的不作為就可以用其實際的履行合同來證明對合同的接受，當然也包括其中的仲裁條款；案例四也是這樣，出于一個正常商人應有的注意，如果對合同條款有什么異議的話，應在履行合同之前提出，以色列買方當時沒有提出異議就履行了合同，應當視為對合同內容包括仲裁條款的接受，所以以色列買方在發生糾紛提交仲裁時辯稱沒有接受合同中仲裁條款的理由是站不住腳的。
綜上所述，書面形式以其統一的規定得到了國際和世界上幾乎所有國家的接受，這對于促使仲裁這種糾紛解決方式在全世界的范圍內迅速發展壯大起了很大的作用，但是對于“書面”的解釋只有隨著科學技術和國際商貿的發展而不斷賦予其相應的新內容，才能夠真正實現發展的仲裁的目的。所以，自從《紐約公約》對仲裁協議作了書面形式的規定以后，不論是國際還是各國國內都在對“書面”形式作擴大解釋，而且只要社會不停止前進，這種解釋的趨勢還會不停的進行下去，這說明，仲裁協議“書面”形式規定的本身就應該是很靈活的，想要以法律為其圈定一個確定的邊框顯然是不合適也是不可能的，如果硬要這樣做的話就是要以阻礙仲裁的發展為代價了。而在已對仲裁協議書面形式作出的擴大解釋中，也不難發現許多是當事人默示接受仲裁協議的形式，這也可以看出默示仲裁協議存在的合理性和必要性，也可以解釋為什么國際上只是沒有規定默示仲裁協議，而不是斷然否定其效力了。雖然我們不一定非的發展默示仲裁協議的理論來解釋這些現象，但是默示接受仲裁協議的形式卻也的確為“書面”形式的進一步擴大解釋提供了素材，全然排斥它顯然是不合適的。
第5章 我國《仲裁法》關于仲裁協議形式的規定及其改革完善
5.1我國法律對仲裁協議形式方面的規定
我國的《仲裁法》是于1994年8月31日通過，并于1995年9月1日起施行，是參照了1987年加入的《承認和執行外國仲裁裁決的公約》（《紐約公約》）的規定而制定的，在對仲裁協議形式上的要求與《紐約公約》相一致，即要求仲裁協議必須以書面形式達成；中國海事仲裁委員會1995年仲裁規則也明確規定了仲裁協議應以書面形式達成，“當事人在合同中訂明的仲裁條款，或者以其他方式達成的提交仲裁的書面協議”；此外，現行《經濟合同法》第42條也規定經濟合同發生糾紛時，當事人不愿意通過協商、調解或者協商調解不成的，可以依據合同中的仲裁條款或事后達成的書面仲裁協議，向仲裁機構申請仲裁；《民事訴訟法》第257條規定，涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或其它仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。可見，無論國內仲裁還是涉外仲裁，我國法律都要求仲裁協議采用書面形式。[13]不過，我國仲裁立法吸收了聯合國《國際商事仲裁示范法》中對《紐約公約》改進的地方，所以在仲裁協議的形式方面并不象《紐約公約》那樣規定的那樣界限明晰； 1995年《中國海事仲裁規則》中 “以其他方式達成的提交仲裁的書面協議”的含義與《示范法》中對仲裁協議書面形式的界定就基本一致。
1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》第2條第2款規定：“稱‘書面協議’者，謂當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協定”，強調書面仲裁協議必備的兩點，一是簽字，一是互換；《示范法》第7條第（2）款的規定：“仲裁協議應該是書面的，……協議如載于當事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協議記錄的其他電訊手段中，或載申請書或者答辯書的交換中當事人一方聲稱有協議而當事他方不否認，即為書面協議。在合同中援引載有仲裁條款的一項文件即構成仲裁協議，但該合同是書面的而且這種足以使該仲裁條款構成該合同的一部分”，對《紐約公約》關于仲裁協議書面形式作了一定拓展。我國《仲裁法》第16條第1款規定：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議”。很顯然，我國沒有將仲裁協議限定在必須“簽字”或者“互換”上，對仲裁協議形式方面僅是以正式立法的方式規定其必須“書面”，但相比于《示范法》，其規定又略顯模糊不明確，同國外如英國瑞典等國關于仲裁協議的規定相比，又顯得過于刻板。不過，我國沒有給仲裁協議的書面形式規以《示范法》似的列舉式限定，以及其中的“以其他書面方式”倒是為后續立法及相關的司法解釋留下了一定的解釋空間。
5.2對仲裁協議書面形式的解釋
前面已講過，仲裁協議又可以稱為仲裁合同，具備合同的一般要件。因此，一般而言，書面形式通常指的是采取合同書的形式達成，包括合同中的具體條款以及單獨達成的合同文本，合同的成立主要是以這種方式。仲裁協議是否除了合同書的形式以外，還包括其他的書面形式呢？這是我們需要考慮的問題，因為如果僅能以合同書的形式達成仲裁協議的話，仲裁協議的達成方式就太過于單一了。筆者認為：我國的《仲裁法》規定的“以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議”中的“其他書面方式”指的就是合同書以外的其他形式。
對于書面形式的具體表現，我國《合同法》第11條作了規定，即書面形式是指合同書、信件、數據電文（如電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等可以有形地表現其仲裁內容的形式）。2001年2月1日起執行的《上海市高級人民法院關于執行〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的處理意見》第1條“關于以其他書面方式達成的仲裁協議如何認定的問題”規定：“《仲裁法》第16條第1款規定的‘以其他書面形式’達成的請求仲裁的協議，結合《中華人民共和國合同法》第11條的規定，應當理解為各方當事人在糾紛發生前或者糾紛發生后通過信函、數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等方式達成的請求仲裁的協議”。據此，對于仲裁協議書面形式的要求則可以這樣理解：首先，不能將書面形式狹義的看作是合同書，互換的函件、信件、以及電子數據交換和電子郵件均為書面形式，這樣一來就極大擴張了書面形式的范圍，就仲裁協議而言，除了單獨簽訂的協議，只要在合同書、信件、數據電文（如電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等可以有形的表現其仲裁內容的形式）中有仲裁協議的存在，便符合書面形式的要求，即“書面不等同于書寫”；其次，書面形式不一定要求雙方必須在同一個文件中簽字，因為有一些數據電文方式達成的協議是不能要求雙方同時在一個文件中簽字的；第三，通過援引的方式達成的仲裁協議也視為“書面”的仲裁協議并且承認其效力，這一點已經為最高人民法院的司法解釋所確認了，在1996年12月14日最高人民法院回復內蒙古自治區高級人民法院向最高人民法院提出了《關于涉外經濟合同未直接約定仲裁條款如何認定的請示報告》中，答復如下：“中外雙方當事人訂立的外貿合同中約定合同未盡事宜適用中國和蒙古國之間的交貨共同條件的，因該交貨共同條件即1988年11月4日《中華人民共和國對外經濟貿易部和蒙古人民共和國對外經濟供應部關于雙方對外貿易機構之間相互交貨共同條件的議定書》規定了因合同所發生或者與合同有關的一切爭議在雙方達不成協商解決的協議時，應以仲裁方式解決，并規定了具體辦法，故應認定當事人自愿選擇通過仲裁方式解決其糾紛，人民法院不應受理因該類合同引起的糾紛”。
可見，我國對于仲裁協議形式的要求是在秉承了《紐約公約》關于仲裁協議必須要以書面形式達成的前提下制定的，但同時又給仲裁協議書面形式的擴大解釋留下了相應的空間，這是符合科學技術發展的，也與國際上通行的做法和立法趨勢相適應，從這一點上說，我國《仲裁法》在關于仲裁協議“書面”形式要求的規定以及《合同法》從科學技術角度對“書面”形式的規定和相關的司法解釋，是與《示范法》以及聯合國貿發會所推動的方向一致的，是朝著滿足現代科技和商業發展的需要方面努力的。
5.3我國《仲裁法》在仲裁協議形式方面規定的不足
5.3.1默示意味著放棄仲裁
對于默示接受仲裁協議，我國沒有做任何規定，但是，就對仲裁協議書面形式的嚴格要求看來，尤其是對仲裁協議應當具備內容的嚴格限定看來，我國已從立法上否定了以默示接受的方式達成仲裁協議的可能性并且沒有留下任何余地，對其效力，則更不予認可。另外，盡管我國對承認默示接受仲裁協議沒有規定，卻明確規定了可以推定當事人的不作為是以默示的形式否認即便是已經存在于當事人之間的仲裁協議的效力。《仲裁法》第26條規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，……另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理”。該條的規定同英國新仲裁法73條的規定正好相反，即表明在法院受理了未聲明有仲裁協議的一方當事人的起訴后，如果另一方當事人沒有在首次開庭前對法院的受理提出異議的話，就認為雙方當事人以其行為表明其放棄了他們之間業已存在的仲裁協議，即便是在法院審理的過程中先前未提出異議的一方當事人提出充足的證據證明他們之間確實存在仲裁協議而要求提交仲裁的，法院也不予支持，法院仍按照沒有仲裁協議繼續進行審判。應該說，制定此條的目的本來是為了督促已達成仲裁協議的當事人及時行使和維護自己的仲裁權利，防止當事人過分拖延致使糾紛總處于不確定的狀態；同時也是為了保證已開始的訴訟程序順利進行以使司法資源不被浪費。但是，司法實踐中運用此條卻經常是為了逃避仲裁，以借助訴訟的冗長來達到其不可告人的目的。而且，即便是不考慮仲裁協議本身即具有排除法院管轄權的作用這一點，就是從“支持仲裁”的角度出發，法院在發現當事人之間訂有有效的仲裁協議時就應該主動將管轄權讓與仲裁庭，而不是以法律推定的方法否定仲裁協議的效力，剝奪當事人選擇仲裁的權利。英國新仲裁法第73條就是充分尊重當事人選擇仲裁的意愿，規定了默示達成仲裁協議的情形。不管我國《仲裁法》規定26條的目的如何，都已違背了“盡量使仲裁協議有效”的基本原則，也實際反映出我國對仲裁制度的限制和不信任。
5.3.2仲裁協議不能在仲裁程序中達成
我國盡管借鑒了《示范法》相關規定從而對仲裁協議的書面形式作了相對較為寬松的規定，也為今后對其進行擴大解釋和與國際仲裁發展的接軌提供接口，但是，或許是因為我國沒有仲裁的傳統或者還是在我國依然奉行司法至上的原則，很顯然，我國《仲裁法》對仲裁協議書面形式的規定并沒有完全采納國際上先進的規定。 1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第7條第2款規定：“……或在申請書或者答辯書的交換中當事人一方聲稱有協議而當事他方不否認，即為書面協議”。說明當事人如需采取仲裁解決糾紛是可以直接向仲裁庭提交申請書的，書面仲裁協議是可以在法院或者仲裁庭接受申請或者審理糾紛的過程中達成的。英國的普通法就規定了在一方當事人提出仲裁申請之后，他方沒有提出任何異議，并參加言辭辯論，自言辭辯論開始，可以成立默示的仲裁協議。[14]我國則完全排除了當事人可以在仲裁程序開始后達成仲裁協議的可能。因為根據《仲裁法》第22條規定：“當事人申請仲裁，應當向仲裁委員會遞交仲裁協議、仲裁申請書及副本”，仲裁庭接受當事人的仲裁申請必須要以當事人提交“仲裁協議、仲裁申請書及副本”，缺一不可，也就是如果沒有當事人在發生糾紛之前達成的仲裁協議，仲裁委員會是不接受一方當事人提出的仲裁申請的，這樣一來當事人想在爭議產生后通過遞交仲裁申請書或答辯書的過程中達成仲裁協議的可能性就被剝奪了。因此，基于這樣規定，即便是雙方當事人在發生糾紛以后有仲裁的意向，也只能必須在提交仲裁申請之前達成一個仲裁協議，否則，我國仲裁法是不允許當事人通過實施具體的仲裁行為達成仲裁協議從而開始仲裁程序的。而實際情況往往是，當事人在發生糾紛之后都恨不得老死不相往來，他們再協商尚且比較困難，況且還要耐下性子坐下來，談判，在達成完整的書面仲裁協議后再去仲裁了。因此，即使當事人特別想仲裁也大多只好放棄了，這不能不是對當事人仲裁意愿的極大違背，對推動仲裁事業的發展毫無益處。
5.3.3以沒有仲裁協議為由申請撤銷仲裁裁決
我國《仲裁法》第58條規定：“當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：（1）沒有仲裁協議的；”此項規定明確賦予法院可以沒有仲裁協議為由接受當事人申請撤銷仲裁裁決的權利，盡管這是為了以司法的終局性來為維護當事人的訴訟權利，但同時也使得根據當事人的仲裁意愿作出的仲裁裁決處于極大的不穩定中。1999年12月3日北京市高級人民法院在“關于審理請求裁定仲裁協議效力、申請撤銷仲裁裁決案件的若干問題的意見”中針對此條作了更加詳細的規定： “仲裁協議是仲裁成立的前提，依據《仲裁法》的規定，仲裁協議必須是書面、明示的。《仲裁法》第58條第1款第1項賦予當事人在仲裁庭作出裁決后以沒有仲裁協議為由申請撤銷仲裁裁決的權利，在法律沒有規定允許當事人以默示方式接受仲裁管轄的情況下，不論當事人是否在仲裁庭首次開庭前對仲裁協議效力提出異議或者進行了實體答辯，均不影響人民法院對當事人所提事實和理由依法進行審理”。聯合國《國際商事仲裁示范法》明確規定在申請書或者答辯書的交換中當事人一方聲稱有協議而當事他方不否認，即為達成書面仲裁協議，仲裁庭可以據此開始仲裁程序作出仲裁裁決；我國《仲裁法》58條卻也同樣明確規定這樣情況下達成的仲裁協議可以視為沒有仲裁協議，當事人可以申請撤銷已經做出的仲裁裁決，這不僅不符合世界上仲裁事業發展先進的國家相關規定，也與《示范法》的規定恰好相反。
筆者認為，當事一方在事先沒有仲裁協議的情況下申請仲裁，這個時候另一方當事人如果不愿意采取仲裁方式解決糾紛是可以直接拒絕接受或者予以反駁的，如果沒有拒絕的表示，卻實施了針對對方當事人的仲裁申請后的一系列仲裁行為，從常理上去分析，只要具備完全民事行為能力，當事人的這種行為除了是接受仲裁以外，沒有其他合理的解釋，毋庸置疑是接受仲裁的一種表示，因為在審理過程中的你來我往以及庭審記錄都反應了雙方當事人的仲裁合意，所以法國的“仲裁法令”[15]等和《示范法》都明確的對這種情況下達成的書面仲裁協議予以認可。我國仲裁法對這種情況下達成的仲裁協議的否認不僅是極大的限定了，也是變相的剝奪了當事人選擇仲裁的權利。
5.3.4對仲裁協議的內容限定過嚴
內容和形式是一個問題的兩個方面，形式是內容的外在表現，不能絕然分開。我國《仲裁法》第16條第2款規定：“仲裁協議應當具有下列內容：（1）請求仲裁的意思表示；（2） 仲裁事項；（3）選定的仲裁委員會”，一項有效的書面仲裁協議必須同時具備這三項內容。世界上絕大多數國家都沒有對仲裁協議中所應包括的內容規定的如此具體詳細，一般就需要當事人有提交仲裁的意思表示和想要仲裁的事項就可以了，有的國家比如英國、蘇格蘭等對仲裁協議的內容也沒有特別的要求，只要清楚地表明提交仲裁的意愿即可使仲裁協議有效。[16]正如一位仲裁法專家所言，仲裁協議的內容可以很簡單，只要反映了當事人的仲裁意愿即可，重要的是出現了“仲裁（arbitration）”兩個字。[17]我國仲裁法對仲裁協議內容的嚴格規定實際是在當事人仲裁意愿之外另行附加條件，而且如果不完全符合這些條件，當事人的仲裁意愿就得不到尊重，這與仲裁的本質是根本不相符的，因為“請求仲裁的意思表示”才是世界各國公認的仲裁協議應當必備的內容，除此之外的任何限制都只是為了審核仲裁協議的方便而設，不應當成為當事人選擇仲裁解決糾紛的障礙。
5.4幾點建議
《仲裁法》自頒布實施以來，為我國的仲裁事業做出了極大的貢獻，堪稱中國仲裁史上的里程碑，但是隨著科學技術和國際商貿的迅速發展，無論是仲裁業還是法律部門及法學界都發現，已實施近十年之久的現行仲裁法的許多規定已遠遠不能適應今天仲裁事業的發展。縱觀國際仲裁立法對仲裁協議書面形式要求，和在此前提下不斷的擴大解釋及相關判例，我國仲裁法對仲裁協議書面形式的規定也已經不能符合當前仲裁實踐的要求了，為了促進仲裁事業的發展，筆者認為有必要借鑒國際上和先進國家對仲裁協議形式的規定，從推進我國仲裁事業的發展角度著眼，對我國關于仲裁協議書面形式的規定作出一些相應的修改：
首先，應當肯定我國《仲裁法》對仲裁協議形式的書面形式的堅持是正確的，這是世界上大多數國家以及國際立法的要求。另外，《仲裁法》第16條第1款對仲裁協議書面形式的規定也比較有彈性，問題在于如何理解“書面形式”的含義，對其進行擴大解釋。在此，筆者認為應當繼續參照借鑒國際立法層面如《示范法》、貿發會的近期討論等對仲裁協議“書面”含義的不斷拓寬的解釋和英國《1996年仲裁法》對仲裁協議書面形式的規定，在對仲裁協議書面形式進行解釋的時候盡量與國際接軌，盡可能從當事人的真實的仲裁意愿出發，對“書面”一詞作從寬理解，盡量認定存在仲裁協議和確認仲裁協議的效力，體現“支持仲裁”的政策傾向，滿足當事人日益增長的仲裁需求。[18]其中，關于仲裁協議書面形式的規定單獨列為一條：“仲裁協議應當以書面形式達成，包括仲裁條款和其他形式達成的書面形式；具備以下情形之一即為書面仲裁協議：
1.載于各方當事人簽署的文件中；
2.無論當事人簽署與否，載于其往來的書信、電子訊息等各種可以提供記錄并可讀取的通訊中；
3.有其他書面的證據可以證實；
4.在仲裁或訴訟程序的文件交換中，一方當事人宣稱存在仲裁協議，另一方當事人在書面的答復中沒有反對的；
5.通過援引符合上述規定的書面仲裁協議的形式達成的。
在仲裁程序中，參加對爭議實體的答辯或討論即可彌補仲裁協議形式上的任何缺陷。[19]
其次，對于我國《仲裁法》第26條的規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，……另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理”，筆者認為應當予以取消。因為此條的規定不僅極大的限定了當事人選擇仲裁作為糾紛解決方式的權利，同時也限定了司法解釋對仲裁協議書面形式的擴大解釋。我國對《示范法》第7條第2款的規定：“……或在申訴書和答辯書的交換中當事一方聲稱有協議而當時他方不否認即為書面協議……”的默示接受方式達成書面仲裁協議的規定沒有吸收，而且也沒有關于此方面的解釋和司法判例，就是因為此條規定的限制，因為一旦突破仲裁法的規定即為違法。但是，既然可以以立法的形式寧可違背當事人的仲裁意愿來推定當事人沒有及時提出法院的管轄異議就是放棄了他們之間的仲裁協議的表示，為什么就不能承認當事人之間也是可以以默示接受的方式達成仲裁協議呢？況且這也得到了國際立法的支持，英國也明確地提出默示達成仲裁協議的情況，這是符合國際仲裁立法及其解釋趨向的。因此，為與國際層面接軌，達到“盡量使仲裁有效”的目的，筆者認為，不管是否在我國法律中直接應用默示仲裁協議的術語，現行《仲裁法》第26條的存在，對于促進我國仲裁事業的發展和仲裁實踐沒有任何積極作用，應當予以刪除。
第三，對仲裁協議內容予以簡化。我國現行仲裁法要求仲裁協議應當包括三方面的內容，不僅要求當事人提交仲裁的意思表示和將要仲裁的事項，還要有選定的仲裁委員會，最后一項要求是我國仲裁法獨有的一項要求，這也是對書面協議擴大解釋的一個非常大的限制。因為，照此理解，雙方當事人即便有了仲裁的意愿，達成了書面的協議還不能算是合格的仲裁協議，只有完整的包括這三項內容才能最終使當事人的仲裁意愿得以實現，否則就會落空。而“請求仲裁的意思表示”才是世界各國公認的仲裁協議應當必備的內容，其他的內容都是對仲裁協議書面形式的附加規定，附加規定越多，越不利于對仲裁協議書面形式的擴大解釋。不過根據我國仲裁發展的實際，也不宜一下放開對仲裁協議內容的限定，但至少應簡化這項規定，將選定的仲裁委員會改為能據以確定的仲裁機構，這樣就會減少當事人因為寫錯仲裁委員會名稱等原因導致已達成的仲裁協議無效。
第四，修改仲裁法第58條第1款第1項的規定，即如果仲裁庭已經做出了仲裁裁決，如果沒有法律規定的特定理由，不允許法院再根據當事人提出的以沒有仲裁協議為由的申請加以撤銷，以與修改過的關于書面仲裁協議的規定相對應。同時，在當事人向仲裁庭提出仲裁申請的時候，仲裁協議書不能作為一個必備要件而只能作為一個選擇要件，即如果雙方當事人已有仲裁協議的，必須提供；如果沒有，而申請人聲稱有的，則先接受申請，如果對方當事人在申請書或答辯書的交換中沒有對存在仲裁協議提出異議，就視為當事人之間存在書面仲裁協議；如果有仲裁協議但形式不完全符合仲裁法的規定的，只要對方當事人參加實體答辯或討論的，即可彌補其不足，同樣與修改后的仲裁協議形式規定相適應。一般來講，仲裁裁決只要做出，雙方當事人都參加了仲裁程序，根據仲裁協議書面形式的擴大解釋，就視為雙方當事人之間存在仲裁協議，如果沒有特殊情況，不應該縱容任何一方以他們之間沒有仲裁協議為由任意要求法院撤銷仲裁裁決。當然，如果一份仲裁裁決的作出有充分證據證明是在另一方當事人完全不知情的情況下作出的，他當然也沒有參加仲裁程序，這種情況下的仲裁裁決當然是可以以一方當事人提出沒有仲裁協議為由而撤銷了，因為很顯然此時沒有雙方當事人的合意，根本不符合仲裁協議的本質，撤銷也就在情理之中了。
參考文獻
（一）書籍
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4.丁建中編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經濟貿易出版社，1992年版。
5.胡長清著：《中國民法債編總論》，商務印書館，1934年。
6.梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年。
7.劉西林著：《經濟糾紛的解決與仲裁制度》，上海財經大學出版社，1997年第1版。
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11.吳杰編著：《仲裁法精要與依據指南》，人民出版社，2005年。
12.張建華主編：《仲裁新論》，中國法制出版社，2002年版。
13.趙威主編：《國際仲裁法理論與實踐》，中國政法大學出版社，1995年版。
14.中國社會科學院法學研究所民法研究室編：《外國仲裁法》，北京：中國社會科學出版社，1982年。
（二）論文
1.蔡慶輝、杜曉帆：《英國仲裁法（1996）述評》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（總第19卷），金橋文化出版（香港）有限公司出版，2001年6月。
2.李健男：《論瑞典的新仲裁機制》，載于《法學評論》（雙月刊）2002年第 4期。
3.宋連斌：《仲裁協議的新發展：理論與實踐》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第22卷，金橋文化出版（香港）有限公司，2002年5月。
4.宋連斌：《仲裁的契約性新探——以國際商事仲裁為例》，載《仲裁與法律》2000年第4期第19-25頁。
5.黃進、宋連斌：《中華人民共和國仲裁法（建議修改稿）》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第28卷），法律出版社，2003年11月。
6.單文華：《電子貿易的法律問題》，載于《民商法論叢》（第10卷），法律出版社，1998年版；張楚：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社，2000年版。
7.王生長：《仲裁協議及其效力確定》：載于《仲裁與法律》2001年合訂本。 8.張建華：《論仲裁協議及仲裁協議的效力》，載于《訴訟法論叢》第2卷
注釋：
[1] 吳杰編著：《仲裁法精要與依據指南》，人民出版社，2005年，第38頁。
[2] 張建華主編：《仲裁新論》，中國法制出版社，2002年版，第134頁。
[3] 趙威主編：《國際仲裁法理論與實務》，中國政法大學出版社，1995年版，第105頁。
[4] 鄧杰著、梁慧星主編：《倫敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2002年版，第64頁。
[5] 鄧杰著、梁慧星主編：《倫敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2000年版，第64頁。
[6] 鄧杰著、梁慧星主編：《倫敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2000年版， 第72頁。
[7] 高菲著：《中國海事仲裁的理論與實踐》，中國人民出版社，1998年版，第85頁。
[8] 宋連斌：《仲裁協議的新發展：理論與實踐》載于梁慧星主編：《民商法論叢》（總第22卷），法律出版社，2002年第1號，第507頁。
[9] 案例來源：趙威主編：《國際仲裁法理論與實踐》，中國政法大學出版社，1995年版，第100頁。
[10] 案例來源：趙威主編：《國際仲裁法理論與實踐》，中國政法大學出版社，1995年版，第100頁。
[11] 案例來源：趙威主編：《國際仲裁法理論與實踐》，中國政法大學出版社，1995年版，第105頁。
[12] 案例來源：趙威主編：《國際仲裁法理論與實踐》，中國政法大學出版社，1995年版，第106頁。
[13] 譚兵主編、陳彬副主編：《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第188頁。
[14] 張建華：《論仲裁協議及仲裁協議的效力》，載于《訴訟法論叢》第2卷， 第189頁。
[15] 中國社會科學院法學研究所民法研究室編《外國仲裁法》，中國社會科學出版社，1982年， 第237頁：《法蘭西共和國仲裁法令》第9條：“仲裁協議以書面確認之，可以在仲裁員與當事人簽字的筆錄中確認”。
[16] 丁建中編著：《外國仲裁法與實踐》，中國對外經濟貿易出版社，1992年版，第145，171頁。
[17] 宋連斌：《仲裁協議的新發展：理論與實踐》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（總第22卷），金橋文化出版（香港）有限公司，2002年5月，第509頁。
[18] 王生長：《仲裁協議及其效力確定》，載于《仲裁與法律》2001年合訂本，第261頁。
[19] 黃進、宋連斌：《中華人民共和國仲裁法（建議修改稿）》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第28卷），法律出版社，2003年11月，第349頁。
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