近年來，隨著我國房地產業的蓬勃發展，出現了一種新的房屋銷售制度——房屋預售。它是指開發商在房屋尚未建成時，就把樓宇分成各個單位（以圖紙標明）來預售給客戶，此時先預收首期付款，建筑期中再收一部分，待樓宇峻工并可以交付過戶時再由購房人交足剩余部分的款項。相對于一般的現房買賣，也稱之為期房買賣。對此制度《中國城市房地產管理法》第４４條作了一般性規定，并授權國務院根據具體情況作出補充規定，除此之外，對此制度的法律調整主要就是依靠各地的地方法規了。作為一種新興制度，因立法規定的不足和實踐經驗的欠缺，在房屋預售中有一些基本問題認識不清。筆者試圖依據現行法律、法規，結合基本法理，參考境外先進經驗，對以下基本問題略作理論探討。
一、預售合同的法律性質
（一）預售合同是否屬于買賣合同
房屋預售合同簽訂之日，房屋尚未開工或正在施工，但雙方意圖都在于竣工后的房屋產權轉讓。因此預售合同的標的物呈有一個“成長”過程，但雙方行為的本質仍是買賣行為，預購人支付價款是為了取得房屋所有權，開發商接受價款也自然負有交付房屋的義務。預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容多與一般買賣合同相同。我國正在起草的《合同法草案》中將房屋預售稱為待建房屋的買賣，將其列在買賣合同一章中規定。因此，在實踐中遇到預售合同糾紛缺乏專門法律規定時，應按買賣合同一般規定來處理。
預售合同的買賣性質還是較明顯的，但在７０年代的臺灣地區，房屋預售制度發展歷史中，曾出現大量預售合同的變形——委建合同，對它是否屬于買賣合同曾頗有爭議。
所謂委建合同是指當事人約定,一方委托另一方建筑房屋,并負擔費用的合同。關于委建合同的性質有“買賣契約說、制作物供給契約說，承攬契約說，承攬與買賣混合契約說、承攬、委托與買賣之混合契約說。”劉得寬在《委建契約與房屋所有權之歸屬》一文中認為：“委建契約實質上是一種代購地基及材料委任與承攬建屋之混合契約，如土地所有權已屬于承建人（開發商）所有，則委建契約為地基買賣與建屋承攬之混合契約。”
對于這種委建合同性質之爭,主要可集中到買賣與承攬兩種，不同性質的認定對于雙方的權利義務與賦稅有一定影響。如視為承攬合同，則房屋峻工之后所有權直接歸委建人（實為預購人）所有，這樣對保護委建人（多為經濟上較弱的消費者）是有利的，對開發商則較為不利。但因這種情況下不認為雙方之間有買賣行為，所以委建人和開發商可以不納契稅，另外開發商也可降低建筑營業額與所得額，從而減輕捐稅負擔。于是，為了減輕稅賦，雙方假借委建之名，謂購屋客戶委托建筑商代為建造房屋之做法大為盛興。后來因建筑糾紛增多，臺灣行政機關規定，預售房屋無論是何種類型，均應先有建筑執照，凡起造人名義變更仍應按買賣核課契稅，委建契約則減少甚多。同時因為在委建契約下建筑物所有權第一次登記時，應以有起造人身份的消費者名義為之，于建筑商較為不利，因此更促使委建契約銳減。
從臺灣地區委建合同發展狀況來看，委任、預售之目的都是開發商出售房屋，預購人購買房屋。所以在臺灣司法實務上為簡化法律關系，探求當事人真意，傾向于把委建合同認定為房屋預售。臺最高法院６２年壹上字第１５４６號判例認為：“上訴人與建房屋之某建筑公司所訂之委建房屋合約書，核其內容是上訴人將價款交付某建筑公司，于房屋建成后由該公司將土地及房屋過戶與上訴人，名為委建，其實質仍為房屋之買賣，上訴人自不能主張是原始建筑人而取得其所有權”。
對于這種委建合同，因我大陸地區房地產業初興，而且不允許建筑許可證的變更，所以尚未出現此種變通做法。但也應以此為鑒，對于今后類似問題應依照預售合同處理，以求嚴格貫徹房屋預售制度，維護房地產開發與融資秩序。
（二）預售契約是預約還是本約
合同有本約與預約之分，兩者有不同的性質及效力。預約是約定將來訂立一定合同（本約）的契約，本約則是因履行該預約而訂立的契約。預約的權利人僅可以請求對方履行訂立本約的義務，不得直接依預定之本約內容請求履行。
目前所訂立的房屋預售合同,因買賣的房屋在合同成立之時，并不存在或尚未完工，所以帶有預售字樣。但雙方關于房屋面積，價金付款方式，交屋期限，違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶登記，達到雙方交易目的。就此，上海市19８８年１０月１２日發布的《土地使用權有償轉讓、房產經營管理實施細則》第１９條規定：“房屋竣工驗收合格后按《房屋預售合同》辦理房屋交付手續，房屋交付后，購房人應憑《房屋預售合同》及房屋交付憑證辦理房產登記，過戶手續。”北京市19９4年２月２４日發布的《外銷商品房管理規定》第７條規定：“房屋交用之日起３０日內，買賣雙方須持預售契約及有關證件到市場處辦理房屋買賣過戶手續。并按規定申領房地產權屬證件。”就上述理論分析和實際立法來看，預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，僅房屋交付期在未來而已。
預售合同屬于本約是明確的，應嚴格依約履行。但簽約之時房屋只體現在圖紙上，預測面積與竣工后實測面積常有誤差。所以預售雙方在合同中都約定交房時就面積問題重新結算，在辦理登記過戶時應附帶交屋證明。也有的地方房地產管理機關要求預售雙方換簽正式房屋買賣合同，對面積問題徹底落實，然后才給辦理過戶登記。這種“換約”做法與前面的預售合同附加誤差憑證做法哪種更有效率、穩妥一些，姑且不論。退一步講，即使這種“換約”做法更合理一些，這也對預售合同的本約性質并無大礙。因為區分預約、本約的實際意義在于二者約定內容不同，違約救濟不同。而預售契約與換本后的買賣契約除面積修訂外，并無不同內容；違反預售合同，守約一方是可以依預定內容請求對方履行的。承認了這一點，也就說明了預售合同應是本約，這與“換約”做法并不矛盾。
（三）房屋預售是不是分期付款買賣
預售房屋價金的交付，無論其名目為工程款，公司無息貸款還是優惠貸款，從定金、簽約金、開工款開始，扣除銀行貸款部分，其余款項多需根據施工進度分期交付（當然也有房屋銷售看好，客戶一次交付的），這種做法類似于分期付款買賣。
所謂分期付款買賣，顧名思義就是指約定買受人的應付價金以分期方式支付的買賣形態。其特點在于標的物交付給買方后，價金尚有二期以上仍待支付。分期付款買賣制度是方便買受人利益而設立，買賣的標的物于合同生效之時仍屬出賣人所有，但標的物必須交付給買受人使用收益。買受人雖然經濟能力較差，無力一次支付標的物的全部價金，但可通過分期付款提前享受生活上所需新商品，而不致負擔過重；同時對買方而言，則可擴大銷售，促進生產。
分期付款買賣與預售房屋交易，同屬分期繳付價款，而且付款完畢之前，標的物所有權亦同屬于出賣人。但分期付款買賣的標的物必須在合同生效時交付給買受人，這是二者區別之一。且分期付款的價金必須在標的物交付給買受人后，尚有二期以上的價金尚未支付；預售房屋則無此限制，事實上一般預售房屋的買賣在交屋前，開發商均要求預購人以貸款繳付價金完畢或以現金付清剩余房款，更不是在標的物交付后尚有二期以上的價金需支付，此為二者不同之二。故預售房屋絕不是分期付款買賣，在經濟功能上，房屋預售是買方向賣方融資，分期付款買賣是賣方向買方融資。
另外從預購人轉賣期房的權利觀察，預售房屋尤其與分期付款的性質不同，如將房屋預售的買賣類型解釋為分期付款買賣，對于預購人不免有嚴重損害。雖交易的標的物尚不存在，但預購人在對標的物無所有權的情形下，享有完全的債權，可以進行轉讓。相反的，分期付款的買賣雖交易的標的物已經存在，且買受人已可享受標的物的管理、使用和收益等權利，卻因無所有權而不得予以轉賣。
二、預售合同登記的性質及效力
《城市房地產管理法》和各地方法規都規定房屋預售合同必須到房地產管理機關辦理登記，否則不受法律保護。例如《北京市外銷商品房管理規定》第７條規定：《外銷商品房預售契約》簽訂后３０日內，買賣雙方必須向北京市房地產管理局市場處辦理預售預購登記。該規定的附件一《外銷商品房預售契約》第９條規定：本契約由雙方簽字并在辦理預售預購登記后生效。
從上述情況可以看出，房屋預售合同要以辦理登記為生效要件。通過這種登記制度使房屋預售情況載明在固定的簿冊上，公之于眾。在簽訂合同之前預購人可以查閱登記簿了解到預購房屋的權屬狀況，避免其因不知情而做出錯誤決擇和受蒙騙，這樣，對于確保房屋交易安全的作用是十分顯明的。另外在合同登記的過程中市場管理機關還要對合同的真實、合法性進行審查，保護雙方當事人的權益（但對于何種合同不予登記，也就是辦理登記的條件，目前尚無明文規定）。上述兩點是預售合同登記的直接效果。但這種房屋預售登記與現房買賣去辦理的產權登記有何異同，登記后取得的權利是否相同，則難從現有立法規定中直接找出結論。
在此需先分析一下現房買賣登記的性質及效力。《城市房地產管理法》規定，房屋買賣必須辦理登記，不經登記者不發生產權移轉的效力。一般民法原理認為：“房屋買賣登記是取得所有權的必要條件，登記是不動產權屬發生、變化的依據和憑證。通過登記制度，人們還可以憑借它了解物權變動的事實，在很大程度上起著維護不動產交易安全的作用。”由此可見，在房屋買賣中產權登記是房屋所有權移轉的形式要件，非經登記者不發生產權移轉的效力。與之相比，在房屋預售中預購人能通過合同登記取得房屋所有權嗎？基于所有權的特性和對各方面利益的權衡，我們認為，預購人依據合同登記取得的權利不是房屋所有權。因為：
１．在房屋預售合同生效之時，房屋尚未存在，而所有權是一種既存的現實權利，標的物尚不存在，則在權利觀念上難以說明如何成就一種排他性權利。另外如承認預購人對“未來房屋”取得所有權，那么在房屋建成之時，預購人應即時取得房屋所有權。但依據買賣合同特性，標的物必須存在前一個主人的所有權，才會產生后一個主人的所有權。而預售房屋建成時，卻直接歸第二個主人擁有，那么第一個主人的所有權人于何時存在呢？這一點，如依前述假設，則不能解釋。
２．建筑期間房屋所有權的歸屬對于風險承擔也有重要影響。在買賣合同中，風險由所有權人承擔，如此時房屋歸預購人所有，則其要承擔標的物意外滅失的風險，這無疑是加重了廣大消費者的負擔。
３．在建房屋所有權如歸預購人所有會影響到建筑商的利益。因為建筑商與開發商訂有建筑承包合同，如開發商不能支付酬金和費用，建筑商可以依法對承建房屋行使留置權。但如在建房屋所有權歸預購人所有，建筑商則不能對房屋行使留置權，因留置權只能針對開發商的財產行使。這樣如發生開發商不付建筑費用情況，建筑商利益必受損害。為排除這種風險，建筑商會不愿與開發商簽訂合同，而要求直接與預購人簽訂合同，這又是極不現實的。一是預購人人數眾多，常易變動；二是預購人已將全部房屋價款（包括建筑成本）支付給了開發商，其是不會再對建筑商承擔義務的。
４．如在建期間房屋所有權歸預購人所有，對開發商也是不利的。因為房屋所有權在合同登記之時轉歸預購人所有，在分期付款中，預購人如拒付房款，開發商不能對房屋主張所有權保護，只是享有債上請求權，這對其不利。另外在實踐中開發商在房屋建設中，為了發揮經濟效益，往往將在建房屋中可供使用但未竣工驗收的部分開辟為自己的臨時辦公用房和售樓服務點。如在建房屋歸預購人所有，開發商則無權使用。
經上述分析，筆者認為預售合同登記后預購人取得的權利不是所有權，而只能等待房屋建成，開發商交屋并且雙方辦理完產權過戶登記后才能取得所有權。預購、預售登記是合同生效的形式要件，依此產生的權利仍是一種債權，但這種債權應不同于一般債權。理由是：
１．依據債權原理，債權是特定當事人之間的關系，不需公示即可有效。而在房屋預售中這種經過公示的債權，根據公示制度的作用應該產生公信力，具有對抗第三人的效果，亦即此種經過公示的債權應優于未經過公示的債權，在它們沖突時，以公示債權為準，這樣可防止一房二賣。賦予經過登記的債權以優先效力并不會損害善意第三人的利益，因為合同登記公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受損害的可能性。
２．應賦予這種經過登記的債權以強制執行力。要求開發商在房屋建成時必須交付房屋，不允許臨時毀約（尤其是在房價上漲之時，開發商常易拒絕交屋），屆時如不交屋并辦理產權登記，預購人應有權直接依據預售合同請求辦理過戶登記，取得房屋所有權，增強預購人債權的強制執行力是與房屋預售制度的利益基礎相符的。因為如期取得房屋是預購人（多次炒賣期房中是指最后的預購人）的根本目的所在，通過如期取得房屋把自己的預期利益安排在一個合理的限度內。如果因開發商拒不交屋使預購人到頭來僅得到一些普通債權和訴訟糾紛，那么會極大損害其預購房屋的積極性。通過利益平衡，預購人會更多地考慮購買現房。倘如此，房屋預售制度的融資目的必將受挫，這會阻礙房地產業發展，最終開發商的利益也會受損。
三、對預購人權利保護的問題
在房屋預售中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比一般現房買賣大得多。例如，有時開發商預收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發商未能按期竣工或如期交付房屋使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發商會以種種借口提出后期的房價款要漲價，甚至要求首期已經付過的房價款要重新加價等，使購房人無所適從。在預售合同中購房人只是買了一張圖紙，一個許諾。因為沒有實際房產存在，購房者只能憑開發商的介紹和文字材料來想象房產的質量。等房屋竣工后，經常會出現實際房屋質量與介紹和文字材料相去甚遠的情況。這時購房者早已付清最后一筆房價款，已經變得非常被動和無能為力了。
除上述房屋本身情況不確定外，在預售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡。由于預售協議除法定標準合同之外，其余補充協議和合同附件都由開發商事先擬訂好，并在售屋現場簽訂，加之買方法律知識和建筑知識的欠缺，所以，實際上買方很少有能力對簽約進行討價還價。一些對已不利的約定條款也不得不接受，如交屋時間確定，不可抗力條款的解釋，共有面積的確定分攤，公共設施的開發利用及物業管理等方面問題常有開發商在合同上大做手腳。
就上述分析可見,在房屋預售中預購人的實力遠弱于開發商，其煩憂也重于一般現房購買人。另外，因現代都市空間緊張，一棟建筑物常分成眾多單元給預購者，消費者也是積多年之蓄購屋安居，一旦開發商情況不妙，涉及對象眾多，會引起廣泛的社會問題。基于對弱小消費者特別保護和維護社會秩序穩定的目的考慮,各國房屋預售法律制度都十分注意加強保護預購人的利益,預防糾紛的發生。我國在吸收境外先進經驗的基礎之上，在預售制度發展之初便十分注意這一問題，采取了一些較為完善的措施。根據現行實踐情況和理論設想，筆者認為還應注意加強和采取如下方面的措施。
（一）行政管理方面
這些措施主要是指國家行政機關通過加強對建筑行業、銀行業的管理和約束開發商的行為來保護預購人的利益。
１．嚴格把握房地產開發公司的成立條件，保證開發商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產開發秩序的穩定，避免一些濫竽充數，資信不良者隨意進行房地產開發，給利用開發搞詐騙之行滋生基礎。
２．嚴格貫徹執行國家和地方政府關于房屋預售條件的規定，其目的與上者相同。對非法預售的開發商要嚴厲查處，因其性質已類似非法發行股票、債券之類的集資行為。
３．嚴格執行統一的預售合同登記措施，對不合乎法律，顯失公平的合同不予辦理登記，對開發商一房二賣的合同不予辦理登記。
4．嚴格貫徹執行法定標準預售合同，對于不使用法定標準合同者或補充協議內容與標準合同沖突者認定為無效，以避免開發商利用經濟上或事實上的優越地位，強迫預購人接受不利的合同條款。
５．加強房屋查驗和質量監督管理。建筑主管機關應加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分,應切實查驗是否合格。房屋完工驗收時，應嚴格依照《建筑質量管理條例》，對于房屋之主要構造，室內間隔及建筑物設備等與設計圖紙是否相符，面積計算是否準確等應特別檢查，以求能徹底防止偷工減料，不按時施工，公用面積重復計算等流弊。
６．應加強對預售資金的管理。《城市房地產管理法》第４４條３款規定：商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。但對于如何保證監督預售款項使用的問題目前尚無明確法律規定。在公司股票、債券的發行中都規定籌集資金不按規定用途使用的，要承擔法律責任，在房屋預售中也應借鑒此種做法。可考慮責令由銀行或信托機構負責對預售款項進行監管，確保工程款項充分供給，對于監管機構由開發商給付報酬。如有挪用資金者應嚴厲處罰，并可考慮由監管機構承擔適當保證之責，以增強預購人資金的安全使用。
７．加強對房屋預售廣告、宣傳的管理，如《北京市外銷商品房管理規定》規定廣告宣傳中必須標明預售許可證號，表明預售的合法性。另外對售樓廣告、宣傳的真實性，廣告管理機關應進行認真核查，以防欺詐之嫌。
（二）合同法保護措施
房屋預售屬于一種買賣關系，合同是雙方當事人的唯一聯系途徑。所以預購人利益的保護，除謀求行政機關從整個社會公益角度進行監管工作之外，對個人利益最好的保護措施還是依據合同。對此要注意以下幾個問題：
１．尋求簽約機會平等
（１）要尋找合適的交易對象。購房者在選購房產時，應同時對欲購房產的開發商有所了解，對他們的有關情況進行調查。現在房地產市場逐漸擴大，選擇的余地也在增大，不要圖一時小利，被一些表面現象所蒙騙。
（２）合同條款的爭取。現在預售房屋除簽訂標準合同外,還需另簽補充協議。這些補充協議在實踐中都由開發商單方擬定，其中有的有很多不合理條件和誘騙條款。對于此購房人應親自或委托自己的律師進行識別、據理力爭，以求簽訂公平合理的補充協議，避免自己在合同中居于不利地位。如對合同中關于面積計算問題上要注意公共設施面積分攤，避免開發商進行一些不合理的分攤和重復計算，加大客戶的名義面積使客戶多付款。完善的預售合同可以有效地規范開發商的行為，從而有力地促使開發商履行義務，同時也有效地保障了購房者的合法利益。
２．在簽約之后對合同的執行上，預購人要利用合同中的權利擔保和瑕疵擔保條款的規定，確保自己獲得一幢滿意的房屋。對于開發商的訛詐、違約行為要及時依合同追究違約責任，請求損害賠償或解除合同。
（三）物權法保護措施
完善的合同是保護預購人的重要手段，但合同債權保護有時面對開發商的惡境是間接、滯后的。相對來說物權是一種排他性、支配權，對預購人利益的保護更穩妥一些。為此，可考慮在立法上采取以下幾方面物權保護手段。
１．應賦予登記經過的預售合同的排他效力。登記是一種物權公示措施，因預售房屋尚不存在，只能對合同登記。依據此登記契約產生的權利在理論上不好說是一種物權，但在其實踐功能上賦予其物權效力并無不可。基于此，可考慮將預購人對待建房屋擁有的權利視為一種準物權，具有特別效力，關于效力的具體內容本文第二部分已有詳論，此處不再贅述。
２．應設立預購人對預售房屋的法定抵押權制度。主要是考慮到開發商在建筑期間如有破產、毀約停建的情況，這時房屋尚未建成,預購人自不能依據合同直接請求辦理所有權移轉登記,主張所有權保護。而只能請求開發商賠償損失、主張普通債權，與其他債權平等受償，這樣預購人的利益是沒有保障的，對其甚為不利。這種在建房屋又是主要利用預購人資金興辦的產業，所以應考慮對預購人提供特別物權保護，由法律直接規定在房屋停建的情況下，預購人對在建房屋有抵押權，保證其優先受償。
３．為確保預售房屋房地合一，應限制開發商對預售房屋土地使用權設定抵押。法律規定開發商必須取得土地使用權才能預售，但在實踐中有些開發商預售前或預售中將土地使用權抵押給銀行取得貸款。這種做法目前法無禁止規定，但其會給預購人帶來嚴重危險，開發商日后如不能償還貸款，銀行行使抵押權，則預購人有房無地。對于這種損失預購人只能去向開發商追索，但債權實現的安全保障已大為降低，岌岌可危境況并非聳人聽聞之后。因此雖依擔保法的規定在抵押期間所有權人仍有權出賣抵押物，但筆者認為抵押物出賣時實際很少有人愿意購買，就是購買的話，價格也大打折扣。在房屋預售中預購人承擔的風險本已很重，如房屋地基再被執行抵押，則境況更為不妙，這會極大損害預購人利益，影響預售融資的安全秩序。如不能兼顧擴大融資與保障融資安全，應以安全為主，注意保護廣大預購人的利益。因此筆者建議，對于這種設有土地抵押權的在建房屋不準預售，對于已預售的房屋不允許再就土地使用權設定抵押。
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