日前，上海市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會(huì)法律分會(huì)、市律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主辦了“房產(chǎn)新政下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對措施”研討會(huì)。
市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會(huì)副會(huì)長兼秘書長沈克喬，市高院民一庭審判長、高級(jí)法官趙明華，上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所主任、房地產(chǎn)商會(huì)法律分會(huì)會(huì)長、市律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任周吉高律師，上海德載中怡律師事務(wù)所主任、房地產(chǎn)商會(huì)法律分會(huì)副會(huì)長王小咪律師，世茂控股法務(wù)副經(jīng)理黎麗萍，上海華江建設(shè)發(fā)展有限公司總經(jīng)理特別助理高玲慧，同策咨詢法務(wù)主管胡慧斌，上海純高投資控股有限公司法務(wù)中心主任海寶，金鐘所雷士國律師，中茂所鞠恒律師，大邦所張黔林律師、申達(dá)所沈亢律師、協(xié)力所周蘭萍律師、虹橋正翰所葉正偉律師、建領(lǐng)城達(dá)所俞光洪律師等來自房地產(chǎn)商會(huì)的25位房地產(chǎn)企業(yè)代表和來自法律分會(huì)的12位房地產(chǎn)專業(yè)律師參加了研討。
研討會(huì)分兩場進(jìn)行。第一場主要圍繞新政下房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)常見的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范進(jìn)行研討。主要議題是：房地產(chǎn)促銷中的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對措施、定金合同預(yù)售合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對措施、工程停緩建的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對措施和房地產(chǎn)其他法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對措施。
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)常見的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范
議題一：
房地產(chǎn)促銷中的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對措施
沈亢律師提供了一個(gè)由于大幅降價(jià)導(dǎo)致群訴案例，歸納了此類案件的共性特點(diǎn)。1、價(jià)格是群訴糾紛爆發(fā)和擴(kuò)大的最為敏感的因素。特別是在剛性需求而非投機(jī)的情況下，突然的降價(jià)措施是非常不明智的，易造成群訴迅速擴(kuò)大。2、銷售策略應(yīng)該更加穩(wěn)妥，特別考慮先購房的前期高價(jià)業(yè)主，如果這些業(yè)主沒有受到應(yīng)有的尊重，而其受挫感又沒有得到及時(shí)的疏導(dǎo)，極有可能發(fā)生群訴。3、網(wǎng)絡(luò)的組織和匯集力量不可小視。在群訴過程中，業(yè)主通過網(wǎng)絡(luò)凝聚力量、統(tǒng)一行動(dòng)，甚至尋求律師、財(cái)務(wù)、策劃等專業(yè)人士的指導(dǎo)，整個(gè)群訴沒有暴力沖突，卻讓開發(fā)商極難應(yīng)付。應(yīng)對措施是：1、大幅降價(jià)措施不可取，降價(jià)時(shí)應(yīng)當(dāng)采取小步慢跑的方式。2、處理群訴時(shí)，要充分尊重契約，分析法律風(fēng)險(xiǎn)的底線。3、應(yīng)事先培養(yǎng)和建立專業(yè)的應(yīng)對糾紛的團(tuán)隊(duì)。4、尊重業(yè)主權(quán)益，保障業(yè)主價(jià)值底線。5、充分認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)的力量。6、要做好外圍輿論和政府的支持。
關(guān)于售后包租的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對措施。周蘭萍律師認(rèn)為，售后包租存在兩種形式：包租期房和包租現(xiàn)房。由于《商品房預(yù)售管理辦法》第11條第2款明令禁止開發(fā)商采取售后包租或變相售后包租方式銷售期房，故包租期房會(huì)遭致行政查處。對此，開發(fā)商可以采取如設(shè)立商業(yè)公司并由其與小業(yè)主簽訂委托經(jīng)營管理協(xié)議的變通方式。當(dāng)然，這樣的變通方式存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。
另一方面，包租期房也有可能遇到開發(fā)商逾期交房導(dǎo)致商家開業(yè)時(shí)間延后，實(shí)際經(jīng)營期限縮水，引發(fā)拒付租金等風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)對措施：1、加強(qiáng)前期項(xiàng)目管理，加強(qiáng)工期管理，確保如期交房；2、發(fā)生爭議后，在收集證據(jù)的同時(shí)積極采取措施安撫人心，化解爭議。
議題二：
定金合同、商品房買賣合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對措施
上海同策房產(chǎn)咨詢有限公司法務(wù)主管胡慧斌對銷售環(huán)節(jié)情況作了介紹。銷售環(huán)節(jié)中容易碰到的問題：1、買賣雙方主體問題。對于開發(fā)商而言，主要體現(xiàn)為沒有取得預(yù)售許可就開始銷售。對于購房者而言，則主要是購買力預(yù)估錯(cuò)誤的問題。2、意思表達(dá)瑕疵問題。主要體現(xiàn)在廣告方面，比如開發(fā)商很喜歡寫送陽臺(tái)、送露臺(tái)，但這些東西不一定可以送。3、履約瑕疵問題。對開發(fā)商而言，主要體現(xiàn)在房屋質(zhì)量、平面布局更改等問題導(dǎo)致小業(yè)主解除合同。對于小業(yè)主而言，主要體現(xiàn)為逾期付款等。
胡慧斌認(rèn)為，對于這些銷售環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)采取以下措施有效解決和遏制：1、及時(shí)把握國家或者行業(yè)法律政策，及時(shí)調(diào)整銷售策略；2、建立銷售法律風(fēng)險(xiǎn)防范管控機(jī)制；3、法務(wù)培訓(xùn)，增強(qiáng)團(tuán)隊(duì)法律意識(shí)等。
建領(lǐng)城達(dá)所俞光洪律師對開發(fā)商違反訂房協(xié)議拒絕簽訂商品房買賣合同應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任談了看法。俞律師結(jié)合自身經(jīng)辦的案例和地方性的司法處理意見指出：1、訂房協(xié)議是一個(gè)預(yù)約；2、法院無法判決開發(fā)商必須簽訂合同；3、如果開發(fā)商不簽買賣合同，小業(yè)主可以要求賠償差價(jià)損失（依據(jù)上海市出臺(tái)的《關(guān)于宏觀政策調(diào)控后房屋買賣糾紛若干問題的解答》）；4、如定購書符合《商品房買賣司法解釋》第五條的規(guī)定，可能被認(rèn)定買賣合同。
張黔林律師就買賣合同中買方適用情勢變更原則問題，結(jié)合研究的幾個(gè)判例談到，如北京的判例，認(rèn)為應(yīng)對適用情勢變更原則；上海靜安法院則認(rèn)為這種情況屬于買方違約，因?yàn)殡p方已有專門的約定，買方應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見；深圳法院認(rèn)為，曾有購房經(jīng)驗(yàn)的買方，應(yīng)當(dāng)具有預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)的能力，故不適用情勢變更。張律師認(rèn)為，付款義務(wù)系買方的主要義務(wù)，買方無法付款，只要不是賣方原因，皆構(gòu)成違約。
議題三：
工程停緩建的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對措施
鞠恒律師著重分析了開發(fā)商停緩建工程所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對措施。首先是行政法律風(fēng)險(xiǎn)。針對商品房銷售中“少量多批”、“捂盤惜售”的情況，市房管局出臺(tái)了《上海市商品房銷售方案備案管理暫行規(guī)定》，開發(fā)商對已將商品房銷售方案備案的項(xiàng)目采取停緩建措施的，將導(dǎo)致工程實(shí)際情況與備案的項(xiàng)目建設(shè)周期、各期計(jì)劃和進(jìn)度嚴(yán)重不符，必然導(dǎo)致有關(guān)政府管理部門對此進(jìn)行調(diào)查，情況嚴(yán)重的，開發(fā)商的信用將受到影響，甚至被降低直至被撤銷資質(zhì)。
鑒于此，對于商品房銷售方案已備案的項(xiàng)目，除了商品房項(xiàng)目的規(guī)劃、建筑設(shè)計(jì)變更等情形以外，開發(fā)商不應(yīng)主動(dòng)停緩建，而是應(yīng)當(dāng)按照備案的銷售方案進(jìn)行銷售。另外，按照本市《閑置出讓土地處置試行規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，對于已經(jīng)停緩建的項(xiàng)目，建議開發(fā)商不要連續(xù)停工超過一年，避免將該土地認(rèn)定為閑置土地而被征收土地閑置費(fèi)。
其次是民事法律風(fēng)險(xiǎn)。開發(fā)商故意停緩建的情況比較少，如果開發(fā)商不得已停緩建的，建議開發(fā)商主動(dòng)與買房人聯(lián)系，取得買房人的諒解，對延長交房時(shí)間、辦理大產(chǎn)證、小產(chǎn)證等內(nèi)容達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，減少損失。
宏觀調(diào)控政策下的司法處理原則
第二場研討會(huì)邀請市高院民一庭審判長、高級(jí)法官趙明華，就當(dāng)前宏觀調(diào)控政策下的司法處理原則與大家進(jìn)行交流。
趙法官梳理了第一輪房地產(chǎn)市場調(diào)控的政策情況、調(diào)控所產(chǎn)生的糾紛，高院的相關(guān)意見是：
第一，因調(diào)控引起的稅費(fèi)調(diào)整，當(dāng)事人沒有約定或不明的，怎么處理？可以解除合同嗎？我們經(jīng)過分析，這輪的調(diào)控主要控制物價(jià)，有約定的按約定，無約定的按國家稅法規(guī)定的相關(guān)稅收政策來確定，如果雙方對于稅費(fèi)的承擔(dān)有約定，但有增減的，協(xié)商不一致的，就按政策。
所以當(dāng)時(shí)是不能解除合同的。還有政策限制期房轉(zhuǎn)讓，是否影響合同效力？我們認(rèn)為合同有效。
第二，當(dāng)事人以銀行不能辦轉(zhuǎn)按揭，致使其無法履行付款義務(wù)的，要求買賣合同解除可以嗎？我們認(rèn)為，不能轉(zhuǎn)按揭的問題是可以處理的，買賣合同簽訂后，確因停辦轉(zhuǎn)按揭無法實(shí)現(xiàn)，該合同義務(wù)不能履行原因不可歸責(zé)于任何一方的，可以適當(dāng)考慮解除合同。
第三，房屋買受人能否以銀行貸款成數(shù)減少等政策變化，致使其無法履行付款義務(wù)為由，要求解除合同？我們認(rèn)為，買受人應(yīng)當(dāng)有充分、合理預(yù)見，所以一般不解除。但是，如果買受人確能證明其已不可能繼續(xù)履行合同的，可以允許解除。民事案件關(guān)系到老百姓的切身問題，所以不能簡單地“一刀切”。
第四，由于房屋中介的不當(dāng)行為，致使賣家因政策調(diào)整而多付營業(yè)稅，怎么處理？這主要根據(jù)房屋中介的過錯(cuò)程度確定。
第五，關(guān)于當(dāng)事人是否可以以對方當(dāng)事人違反房屋預(yù)訂協(xié)議為由，主張差價(jià)損失？因?yàn)楦鶕?jù)合同法的規(guī)定，締約過失應(yīng)當(dāng)包括直接損失和間接損失，但間接損失需酌情處理。
第六，房屋中介公司為賺取差價(jià)分別與出賣人、買受人簽訂房屋買賣合同。按照房屋買賣進(jìn)行處理，認(rèn)定不同的房屋買賣關(guān)系，如果構(gòu)成欺詐，根據(jù)合同法原則來撤銷合同。
第七，開發(fā)商逾期辦理大產(chǎn)證，是否承擔(dān)違約責(zé)任？司法解釋第18條是關(guān)于小產(chǎn)證的規(guī)定。如果逾期辦大產(chǎn)證但不影響小產(chǎn)證，不承擔(dān)違約責(zé)任。
第八，房屋出賣人在與買受人簽訂合同前已抵押，或簽訂合同后又抵押的。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋和物權(quán)法，轉(zhuǎn)讓合同有效，抵押權(quán)人仍可行使抵押權(quán)，受讓人如果清償債務(wù)，可以追償。買受人可以主張解除合同，也可以要求繼續(xù)履行合同。
趙法官認(rèn)為，本輪樓市新政與第一次調(diào)控有區(qū)別：第一次的目的是穩(wěn)定物價(jià)，第二次則是抑制房價(jià)過度上漲。
在自由交流階段，世茂房地產(chǎn)控股有限公司黎經(jīng)理提出，政策出來后，出于保護(hù)公司角度，在合同中約定：購房者了解政策，不以貸款原因解除合同。這個(gè)時(shí)候買家有權(quán)解除合同嗎？是否要區(qū)別投資性、投機(jī)性？趙法官回答：原則上有約定從約定，但也要看具體情況，如果他確實(shí)不知且無法履行，那么也有可能判解除并承擔(dān)適當(dāng)?shù)倪`約金。 |
