一、不正當競爭與反不正當競爭法
不正當競爭行為是指“經營者為了爭奪市場競爭優勢，違反公認的商業習俗和道德，采用欺詐、混淆等競爭手段排擠或破壞競爭，擾亂市場經濟秩序，并損害其他經營者和消費者利益的行為。”[1]我國《反不正當競爭法》第2條第2款明文規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”
不正當競爭行為，是市場經濟發展的必然產物。市場經濟要求通過競爭實現對資源的優化配置，然而，從經營者的角度來看，每一個“經濟人”都應竭盡全力去實現自身利益的最大化，因而不可避免地會有經營者使用不正當競爭手段的情形出現，進而引發整個市場中的其他經營者群起效仿，從而導致惡性競爭。另一方面，從整個社會的角度看來，不正當競爭行為表面上似乎促進了競爭，提高了市場的效率，實際上這種行為并不能實現效率的最優化，反而卻動搖了“公平競爭”這一市場經濟的基礎理念；不正當競爭行為同壟斷行為一樣，極其不利于市場經濟的完善與發展，嚴重損害了其他經營者和消費者的利益。有鑒于此，大多數國家通過制定反不正當競爭法對不正當競爭行為加以規制。
反不正當競爭法，根據其規制的行為不同，有廣義和狹義之分。目前通行的做法是對反不正當競爭法取狹義的概念，即“國家對經營者在市場競爭中違背誠實信用原則和公認的商業道德的競爭行為進行規制的法律規范的總稱。”[2]
二、不正當競爭與知識產權的保護
反不正當競爭與知識產權的保護之間存在著密切的聯系。不正當競爭行為最早出現的形式就是侵犯知識產權的行為，如假冒他人注冊商標、濫用廠商名稱等。有鑒于此，《保護工業產權巴黎公約》于1900年布魯塞爾文本中首次將制止不正當競爭（Repression of Unfair Competition）納入了工業產權（知識產權）的保護范圍。[3]同時，公約第10條也對不正當競爭行為做出了界定，意為“在工商業事務中違反誠實信用的做法”，并列舉了三種典型的不正當競爭行為：（1）混淆行為，即具有不擇手段地對競爭者的營業所、商品或工商業活動制造混亂性質的一切行為；（2）毀譽行為，即在經營商業中，具有損害競爭者的營業所、商品或工商業活動的名譽性質的虛假說法；（3）誤導行為，即在經營商業中使用會使公眾對商品的性質、制造方法、特點、用途或數量容易產生誤解的一切表示或說法。[4]
關于反不正當競爭法對于知識產權保護所起的作用以及反不正當競爭法與知識產權法之間的關系，目下國內有著種種觀點。比較而言可信的說法是，對于知識產權的保護，知識產權法與反不正當競爭法之間是特別法與一般法的關系。不可否認，反不正當競爭法與知識產權法就知識產權的保護而言，具有共同的目標和原則，“這個目標就是維護企業、個人對其智力成果及相關成就的財產利益和人身利益，維護健康的經濟關系特別是公平的競爭關系；而共同的原則就是誠信原則和利益平衡原則。” [5]但是，二者具體的作用機制是不同的。知識產權法旨在通過建立一套規范體系，如商標法、專利法等對權利人加以保護，它所側重的是對權利個體的保護，因而主要依靠具體的法律規范而非法律原則規制各種侵犯知識產權的行為。反不正當競爭法則是著重于市場秩序的維護，它的運作乃是建立在誠實自愿、平等、誠實、信用等原則基礎之上的。因而當一種新的競爭行為對市場秩序產生不良影響時，即使法無明文規定，也一樣可以通過判斷其是否違反商業道德來決定是否采用反不正當競爭法對其加以制裁。反不正當競爭法的這種特點對知識產權的保護起到了積極的作用，一個典型的例子是商標的反向假冒行為。當商標法尚未將此類行為確定為侵犯商標權的行為時，商標權利人往往是借助于反不正當競爭法來保護自己的利益。由此可見，反不正當競爭法所具有的調整范圍的不確定性能夠有效地彌補知識產權法留下的空白或漏洞。關于反不正當競爭法與知識產權法之間的關系，有一個著名的比喻，即將商標法、專利法、著作權法這三部傳統的知識產權專項立法比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當競爭法比作在下面托著三座冰山前進的海水，以此來說明反不正當競爭法能保護三部法律保護不到的成果。[6]
三、不正當競爭法與商標法之間的關系
如前所述，對于商標權的保護，反不正當競爭法和商標法應該是一般法和特別法的關系，考慮到商標本身的特點，就反不正當競爭法對商標權保護之意義略加詳述。
作為一種識別性的商業標記，商標的作用是區分商品生產、銷售者或服務提供者之間的商品或服務，商標權人有權禁止他人在核定使用的同種或類似的商品或服務上使用與自己的注冊商標相同或相似的商標。然而，“商標侵害之態樣，層出不窮，刁頑之徒輒以詭譎、欺詐之手段，剽取他人營業信譽，非僅及于商標本身，亦且擴張至商品之包裝、容器、色彩、標簽、以及廣告等等，誠非一般商標保護所能恪盡厥職，必有賴于不正（當）競爭法規始能收其宏效。” [7]顯然，由于某些與商標相關的標識，如商品名稱、包裝、裝潢、企業名稱等，亦如同商標具有一定的識別性，而現有的商標法規又未對這些標識提供必要的保護，許多不法經營者便懷著“搭便車”的心理，通過仿制知名品牌商品的名稱、包裝、裝潢，使用與具有一定知名度的企業近似乃至相同的企業名稱以達到借他人品牌牟取不正當利益的目的。對于這些行為，只能采用反不正當競爭法加以規制。
另一方面，商標權與其他知識產權之間存在著顯著差異之處，即其權利的行使范圍與權利保護范圍是不對等的。我國《商標法》第51條規定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”第52條第（一）項規定：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”為侵權行為。也就是說，商標權利人僅能使用其注冊商標于核定使用的商品或服務上，但卻可以禁止他人于相同或類似商品或服務上使用相同或近似的商標，而馳名商標權利人則更可以擴展到禁止他人于不同類的商品或服務上使用相同或近似的商標。對此，從反不正當競爭法的角度來看，是很容易理解的。因為在相同或類似的商品或服務上使用與注冊商標相同或近似的商標顯然是一種導致混淆的不正當競爭行為。這種行為極其侵害商標背后所蘊含的隱形價值。商標法對這一類行為加以規制，實際上是對商標權的保護理念由單純的公平競爭、誠實守信轉向對商標權利人利益保護的體現。可以預見的是，在當今愈來愈重視對商標權利人利益保護的趨勢下，會有更多的原本為反不正當競爭法規制的行為轉而由商標法規加以規制。
四、我國反不正當競爭法對商標權的保護
我國于1993年制定并實施了第一部《反不正當競爭法》，由于受當時條件所限，該法僅僅列舉了幾種涉及商標權的不正當競爭行為，具體是：
1. 商品主體混同。《反不正當競爭法》第5條第（一）、（二）兩項列舉了兩種此類行為，一是假冒他人注冊商標的行為；二是擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是知名商品的行為。商品主體混同行為的主要特征是經營者將自己的商品混同于他人的商品，因以欺騙消費者，使消費者對商品的品牌、質量、聲譽等產生誤解，其后果則是侵犯了被侵權廠商的商業信譽和經濟利益，同時也損害了消費者的經濟利益。[8]
假冒他人注冊商標的行為，被認為是典型的侵犯注冊商標權的行為。對此，《商標法》第52條做了較為明確的規定：“下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（三）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的。”因此，對于假冒他人注冊商標的行為，一般均按照前述“特別法優于一般法”的原則，由《商標法》加以規制。
知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，如前所述，會因為商品的“知名性”以及商品的名稱、包裝、裝潢在使用中產生的“第二含義”而產生一定的識別性，“它不僅起到區別與其他商品制造者的作用，同時也在一定程度上反映了商品生產者商業信譽的商品信譽，直接關系到商品市場的銷售情況”。[9]因此，擅自使用與知名商品特有或類似的名稱、包裝、裝潢，造成混淆的行為，也會間接地侵犯注冊商標權。然而，目下《商標法》對于此類混淆行為未作明確的規定，比較近似的是將“在同一種或類似的商品上，將與他人注冊商標相同或類似的標志作為商品名稱或商品裝潢使用，誤導公眾”的行為作為侵犯商標專用權的行為，[10]但這種行為還不是《反不正當競爭法》所指的完全意義上的主體混同行為。
2.營業主體混同。這類行為是指“經營者擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品”的行為。[11]企業名稱是工商企業在營業過程中自我表示的名稱。企業名稱的核心要素是商號（字號），商號是營業本身的標志，在一定條件下會與特定的商品或服務相聯系，并可以作為商標注冊使用。自然人的姓名在一定條件下也會與特定的商品或服務相聯系，同樣也可以作為商標注冊使用。然而，企業名稱（商號）與姓名畢竟與商標不同，他們具有獨立存在的價值。當它們未被作為商標注冊且未經許可被不正當使用，從而導致消費者對相關聯的商品或服務產生誤解時，則只能通過反不正當競爭法對權利人加以保護。曾經發生過的“海菱”與“惠工”商標廠名互置奇案就是如此：“惠工”廠生產的 “海菱”牌縫紉機是名牌產品，“海菱”廠為達到削弱競爭對手的目的，故意生產名為“惠工”牌的縫紉機，使得消費者對上述兩種產品難以區分，從而給“惠工”廠造成了很大的損失。在《商標法》難以有效地規制“海菱”廠的這種行為時，“惠工”廠只能借助《反不正當競爭法》以維護自己的合法權益。[12]對于營業主體混同的行為，目下《商標法》的相關司法解釋僅僅是將“與他人注冊商標相同或相似的文字作為企業的字號在相同或類似的商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認”的行為視為侵犯商標權的行為，[13]但對于將他人企業的名稱（字號）作為商標注冊使用的行為卻不加限制。由此可見，涉及到商標權保護的企業名稱被濫用的問題還是未能得到完全解決，因而就此問題而言，反不正當競爭法仍有發揮其作用之必要。
3.商品質量混同。這種行為是指“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量做引人誤解的虛假表示。” [14]如前所述，標示商品質量、制造產地的標志（如貨源標記、原產地標記等）在一定程度上會與特定的商品或服務相聯系，相關的合法使用此類標志的經營者的利益自然為虛假表示商品質量、產地的行為所侵害。由于商品質量標志和產地標志非能為某一個體經營者所獨占使用，因此這種行為并不直接侵害某一特定經營者的利益，但卻構成了對同行業其他經營者整體利益的損害，同時也構成了對消費者利益的直接侵害。對于這類行為，《反不正當競爭法》第21條第1款明確規定依據《產品質量法》對經營者給予處罰。
此外，《反不正當競爭法》第9條規定了不得利用廣告對產品質量、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳，即禁止虛假廣告宣傳行為；第14條規定了不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽，即禁止詆毀商譽行為。一般而言，這樣兩類行為均不涉及到對商標權的侵害，但是，在某些情形之下商品或服務的廣告或宣傳標語、口號等會因為具有創意而與特定的商品或服務相聯系，因此虛假的廣告宣傳行為也會在一定程度上間接侵害商標權利人的利益。另一方面，商標和商譽是密切相關的，任何詆毀商譽的行為都可能間接侵害到商標權，據此，于法律對某些侵害商標權的行為無明文規定之情形，不妨借助于《反不正當競爭法》第14條對商標權利人加以保護。
五、我國《反不正當競爭法》對商標權保護存在的不足
如前所述，由于我國《反不正當競爭法》已經制定超10年且未做任何修改，受法規制定時條件所限，加之近年來市場經濟在我國有了迅速的發展，對商標權的侵害出現了許多新的形式，對此，《反不正當競爭法》便顯現出其不足之處，限于水平，略述一二：
1. 對未注冊商標的保護力度不夠
我國《商標法》對商標權的保護采取的是注冊主義原則。《商標法》第3條第1款規定：“經商標局核準注冊的商標是注冊商標，＆#8226;＆#8226;＆#8226;＆#8226;＆#8226;＆#8226;；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。”對于未經注冊的商標，是不受《商標法》保護的。《反不正當競爭法》第5條第（一）項也僅限于對假冒他人注冊商標的行為加以規制。然而未注冊商標也具有一定的識別性，僅僅因為未經注冊便完全否定其存在價值實在有欠公允。另外，假冒、使用、搶注未注冊商標的行為也完全符合不正當競爭行為的要件，因此，在既有的商標權保護注冊主義的前提之下，采用《反不正當競爭法》對此類行為加以規制，以保護未注冊商標使用人的利益實有必要，現有的反不正當競爭法規對此亦有應當加以完善之必要。
2. 對于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的保護不足
《反不正當競爭法》第5條第（二）項將仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為作為一種不正當競爭行為加以規制。其后，國家工商行政管理局于1995年7月6日公布了《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》（以下簡稱《若干規定》），對這類不正當競爭行為做了進一步的解釋和規定。然而，《若干規定》對于“知名商品”及其“特有性”所做的解釋和認定方式皆流于寬泛，從而產生了一些問題。
《若干規定》第3條第1款規定：“本規定所稱知名商品，是指在市場上具有一定的知名度，為相關公眾所知悉的商品。”同條第2款規定：“本規定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區別性特征。”然而，何謂“在市場上具有一定的知名度”、“為相關公眾所知悉”、“相關商品所通用”以及“顯著的區別性特征”？有的學者認為，“在市場上具有一定的知名度”及“為相關公眾所知悉”，是指“為相關區域市場（一般為縣級）內與有關商品發生或可能發生交易關系的特定主體所知悉。”[15]“相關商品所通用”是指“在特定的商品領域內為全體經營者所普遍使用”，“顯著的區別性特征”是指“商品名稱、包裝、裝潢‘具有明顯的可識別性’”，[16]對于此種觀點，不妨作為參考。然而，《若干規定》對此并未做進一步的解釋，在實踐中也就缺乏明確的判斷標準。
關于“知名商品”的認定方式，《若干規定》第4條規定：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。特有的商品名稱、包裝、裝潢應當按照使用在先的原則予以認定。”這條規定所以據的邏輯基礎是：有人假冒的或仿冒的東西必然是知名的東西，否則行為人就不會去假冒或仿冒了。然而這條規定在現實中卻不具備任何可操作性。往往會有假冒他人商品名稱、包裝、裝潢的不法經營者指使其同伙實施同樣的假冒行為，自己作為原告搶先狀告同伙不正當競爭，從而使自己假冒的商品名正言順的成為“知名商品”，然后，再作為所謂的“‘知名商品’ 名稱、包裝、裝潢的權利人”追究真正權利人的“責任”。也就是說，不正當競爭行為人完全可以通過一出“苦肉計”使自己堂而皇之地從侵權行為人搖身一變成為“合法”的“權利人”，進而反過來侵害真正權利人的利益。同時，對于“特有的商品名稱、包裝、裝潢”，《若干規定》采用“使用在先”原則加以認定，這在實際的訴訟中也非常不利于權利人的舉證。對于上述的情況，顯然是有悖于法規的立法本意的，然而這些情況的屢屢出現使得《若干規定》第4條存在的價值大打了折扣。
綜上所述，反不正當競爭法是商標權的一種特殊的救濟手段。但是由于某些原因，我國現有的反不正當競爭法規對于商標權的保護仍存在著諸多有待完善之處，對此，應當加強反不正當競爭法律體系的構建，充分發揮反不正當競爭法的積極作用，更有效的保護商標權利人的利益。
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