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吳春林
最高額抵押權的確定，并不是可以任意提出請求，須具備一定的條件成就（最高額抵押權確定的原因）。關于最高額抵押權確定的原因，從國外立法例及最高額抵押權的特性看，最高額抵押權可以基于當事人約定的原因而確定，也可基于法律規定的原因而確定。《司法解釋》第八十一條規定：“最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發生的債權。”《物權法》第二百零六條規定：“有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：（一）約定的債權確定期間屆滿；（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；（三）新的債權不可能發生；（四）抵押財產被查封、扣押；（五）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；（六）法律規定債權確定的其他情形。”該條文所列舉的應當理解為最高額抵押權確定的法定事由。
筆者認為，《物權法》第二百零六條關于最高額抵押權確定的原因的規定不盡合理，最高額抵押權確定的原因，概括起來可分為約定決算期屆至、法定決算期屆至、當事人請求三類，下面分述之，關于《物權法》第二百零六條規定的不不合理性隨之一并闡述。
一、約定決算期屆至
決算期是最高額抵押合同的一個重要內容，我國法律未對決算期的概念進行規定。“最高限額抵押權如就其所擔保之原債權約定應確定之期日者(八八一之四Ⅰ)，于該期日屆至時，最高限額抵押權歸于確定。例如于民國八十九年六月間設定最高限額抵押權時，約定確定期日為九十四年六月三日者，于該日夜間十二時，最高限額抵押權歸于確定是。倘確定期日約定后有變更者(八八一之四Ⅰ)，于變更之期日屆至時亦同。其余請參照第八八一條之四規定相關部分之說明。”[1]根據各國立法例和學說，決算期是確定最高額抵押權所擔保的主債權確定的時間，法律性質為期日。如果最高額抵押合同中約定了決算期，則決算期屆至時，最高額抵押權所擔保的債權額即自行確定。最高額抵押權之所以設有決算期制度，除為滿足確定最高額抵押權的需要外，還具有排除抵押物所有人行使確定請求權的效力。[2]應當指出的是，最高額抵押合同的決算期與存續期并不是同一個概念。前者系由抵押權人與抵押物所有人之間約定的，是確定最高額抵押權所擔保的債權額的時間；而后者是抵押債務人與抵押權人之間約定的，是抵押債務人與抵押權人交易合同的存續時間。[3]決算期屆至，只發生最高額抵押權所擔保的債權額確定的后果，并不當然使抵押債務人與抵押權人之間的交易合同完全終止。同時，存續期屆至時，被擔保的債權不再有發生的可能性，將導致最高額抵押權的確定。最高額抵押權的決算期與債務清償期亦不同。債務清償期是抵押債務人履行債務的時間，可以為期日，也可以為期間。所以，當事人于決算期外，可以另訂清償期。但決算期、存續期、清償期之間又有一定的聯系。如果當事人沒有約定清償期，而僅約定抵押合同存續期的，則抵押合同存續期間的屆至即為清償期的屆至；如果當事人也未約定抵押合同存續期的，則決算期同時為清償期。
二、法定決算期屆至
所謂法定決算期屆至，是指法定事由的出現，當然導致最高額抵押權確定的時間，法律性質為期日。擔保法司法解釋第八十一條、《物權法》第二百零六條第3項、第5項即規定的是法定決算期屆至的法定事由，包括：不可能發生新的債權債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷。值得注意的是多數學者認為，抵押財產被查封、扣押，最高額抵押權當然確定。筆者認為，抵押財產被查封、扣押，不構成最高額抵押權當然確定的法定事由，應當為當事人請求最高額抵押權確定的事由，下文將進行詳細分析。另外，筆者認為，抵押物被強制拍賣構成最高額抵押權當然確定的法定事由。因此，最高額抵押權當然確定的法定事由包括債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷、抵押物被強制拍賣和不可能發生新的債權三種情況。
（一）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷
債務人、抵押人一旦被宣告破產，依據破產法相關規定，破產案件不可逆轉進入破產清算程序，未到期的債權視為到期，有財產擔保的債權人可以由擔保物獲得清償。最高額抵押權只有確定后，才能就抵押物獲得實現抵押權，因此，最高額抵押權當然需要確定。債務人、抵押人被撤銷，即喪失民事主體資格，其債權債務進入清算程序，同上，最高額抵押權當然需要確定。
值得注意的是，人民法院受理抵押人或債務人破產案件后，在破產宣告前，不能當然導致最高額抵押權的確定。“抵押人或債務人經裁定許可破產和解(破十一)、商會和解(破四一參照)或依公司法裁定公司重整(公二八九)，或有解散情形(民五八、公七一、一一三、三一五)者，非當然構成最高限額抵押權之確定事由。蓋公司或其它法人解散者，大抵需經清算程序，于清算目的或了結現務范圍內，尚有營業能力，故徑以解散作為最高限額抵押權確定事由，自非妥適。至破產和解、商會和解或公司重整不乏更生型(重建型)者(以使其能繼續營運為目的)，尤以公司重整為然。是以民法亦仿日本民法未將之徑列為最高限額抵押權確定事由。”[4]
（二）抵押物被強制拍賣
在抵押關系存續期間，如果抵押物被強制拍賣，則抵押權消滅。所以在最高額抵押權存續期間，如果欲強制拍賣抵押物，則最高額抵押權當然確定。因此，抵押物的強制拍賣亦成為最高額抵押權確定的原因。[5]《日本民法典》第398條之二十第1項第2款規定：“最高額抵押權人就抵押不動產申請拍賣時，最高額抵押權應擔保的原本確定，但以已有拍賣程序開始時為限”；第4款規定：“最高額抵押權人自知對抵押不動產的拍賣程序開始時起，經過兩個星期時，最高額抵押權應擔保的原本確定。”
（三）不可能發生新的債權
如果最高額抵押權所擔保的債權已沒有發生的可能性，則構成最高額抵押權確定的原因。[6]《日本民法典》第398條之二十第1項規定：“應擔保的債權的范圍變更、交易終止或因其他事由，應擔保的原本確定不發生時，最高額抵押權應擔保的債權確定。”臺灣學者謝在全先生認為：“最高限額抵押權所擔保者系抵押權人與債務人間簽訂之特定經銷契約所生之債權，而該經銷契約已因期間屆滿而當然終止，此際抵押權人對債務人已無繼續發生債權之可能，是該最高限額抵押權自應歸于確定。”[7]概而言之，最高額抵押權所擔保的債權發生的可能性消滅的原因主要表現為：
1、一定種類交易的終結。如果最高額抵押權所擔保的債權系基于一定種類交易所發生的，則于該交易終結時，債權亦無發生的可能性，最高額抵押權即應確定。當事人之間的交易關系的終結，完全取決于雙方的意思。所以，交易雙方當事人合意終結交易關系，二者間的交易關系即為終結，第三人不得干涉。即使只有一方當事人有終結繼續交易的意思，亦應認為交易關系的終結。
2、繼續性交易合同的終止。如果最高額抵押權所擔保的債權系基于繼續性交易合同所產生的債權，則于該合同終止時，該債權已喪失發生的可能性，最高額抵押權即應確定。如果繼續性交易合同已被解除的，亦發生同樣的后果。
三、當事人提出請求
（一）雙方當事人合意
在最高額抵押權有效存續中，雙方當事人合意終止最高額抵押合同的，根據意思自治原則，最高額抵押權確定。
（二）單方當事人意思表示
有學者認為，當事人行使確定請求權，必須具備最高額抵押合同沒有約定決算期和最高額抵押合同設定后滿一定期間兩個條件。[8]筆者認為，上述兩個條件不是當事人行使確定請求權的必要條件，具備下列條件之一的，即可行使確定請求權。
1、未約定決算期或者約定不明確。在最高額抵押合同中，如果沒有約定決算期或者約定不明確的，如何確定最高額抵押權，各國立法、判例和學說觀點不一。《日本民法典》第398條之十九規定：“最高額抵押設定人，自最高額抵押權設定時經過3年時，得請求應擔保的原本的確定。但已定有應擔保的原本的確定期日時，不在此限；有前項的請求時，應擔保的原本，自其請求時起，因經過兩星期而確定。”我國《物權法》第二百零六條第2項規定與上述規定大致相同，只是期限有所不同，規定自最高額抵押權設立之日起滿二年才能提出請求。我國臺灣地區判例則認為不應設定期限，可以隨時通知終止抵押契約。“關于最高限額抵押契約的終止，1077年臺上字第1097號判例謂：‘此種契約如未定存續期間，其性質與第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對于終止契約后發生之債務，不負擔保責任。’”[9]
筆者認為，允許抵押人得隨時提出確認請求更符合合同法原理，如借款合同未約定還款期的，債權人可得隨時提出清償要求，債務人可得隨時要求償還債務。而且，抵押人和債務人為同一人時，抵押人提出對最高額抵押權確定的請求，表明其不可能再與抵押權人發生債權債務關系。因此，如果當事人提出確定的要求時，應當支持。有學者認為：“最高額抵押合同對決算期沒有約定或者約定不明的，最高額抵押權所擔保的主合同屆滿之日視為決算期。”[10]筆者認為，該觀點顯然是不正確的，因為主合同發生的期間都沒有確定，主合同是連續發生的，其本身就是不確定的（變動的），又如何確定主合同的清償期？
2、抵押物被查封、扣押。有學者認為，抵押物被查封、扣押，最高額抵押權當然確定。[11] “抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者(八八一之十Ⅰ前段)：最高限額抵押權除因抵押權人本身實行抵押權，依前款所定事由(八八一之十)而確定外，該抵押權之抵押物如有抵押權人以外之其它債權人，對之聲請強制執行，而經執行法院查封者，最高限額抵押權依本款規定，亦應確定。蓋查封乃關于金錢債權強制執行程序之開始，以實現查封標的物之換價程序，將其價金供債權之清償為目的，故抵押物一經查封，其所擔保債權之確實數額究為若干，與抵押物拍賣后，究有多少價金可供清償執行債權有關(強三十一、三十四Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ參照)，且在強制執行法采取剩余主義(強八十之一)及禁止超額拍定(強九六)之情形下，尤應使以查封物為抵押物之最高限額抵押權從速確定，俾得計算應優先受償之債權金額，以便決定強制執行程序應否進行。依本款所定確定事由文義觀之，其它債權人對抵押物聲請強制執行尚有未足，必須執行法院已對抵押物實施查封時，始足當之，且此項查封不以本章強制執行之查封為限，保全程序之假扣押、假處分查封(強一三六、一四０)，應解為亦可包括在內。抑有進者，執行法院如已通知地政登記機關就抵押物為查封之登記，于通知到達登記機關時，亦生查封之效力(強七六Ⅲ)，是上述通知可與本款所定之查封同視，自不待言。”[12]可見謝在全先生認為，不僅依執行申請查封，依財產保全查封也當然導致最高額抵押權確定。
筆者認為，抵押物不論是依執行申請被查封，還是依財產保全被查封，并不構成最高額抵押權當然確定的法定事由，并不必然導致最高額抵押權的確定。因為，抵押物被查封、扣押，并不必然導致抵押物被強制拍賣，只是在其權利上被強行設定了一定限制，抵押人或債務人可以通過清償債務或提供其他擔保以申請解除該查封、扣押。抵押權人與抵押人根據約定，辦理了登記的擔保物權應當有效，只是基于此限制，抵押權人在此之后發生的債權的擔保效力不得對抗財產保全申請人。一旦抵押物被解除查封、扣押，該限制解除，則該部分債權的擔保效力回復圓滿，得對抗第三人。如果因抵押物被查封、扣押，就當然導致最高額抵押權的確定，則在抵押物被解除查封、扣押后，抵押人和抵押權人不可能再繼續依據抵押合同發生新的債權債務關系，該結果并非當事人所期望，顯然不符合市場需求。
如上所述，抵押物被查封、扣押后發生的債權，最高額抵押權人行使抵押權不得對抗第三人；而且由于抵押物上強行設定了限制，有導致抵押權人擔保權利落空的危險。因此，抵押權人可以依據《合同法》第六十八條規定，行使不安抗辯權，中止履行最高額抵押合同。合同中止后，如果抵押物在合理期限沒有被解除查封、扣押的，抵押權人可以根據《合同法》第六十九條規定解除最高額抵押合同，最高額抵押權隨同抵押合同解除一并確定。
3、債務人經營狀況嚴重惡化等事由出現。即使約定了決算期，債務人出現下列情形的，抵押人可以依情勢變更原則行使確定請求權：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。日本多數學者多持該觀點。[13]
4、根本違約等符合合同解除的事由出現。《合同法》第九十四條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。”依據該條規定，如果上述法定解除合同的事由出現，一方當事人提出解除最高額抵押合同的，最高額抵押權隨同抵押合同解除一并確定。有一點需要明確的是，由于最高額抵押權所擔保的主債權是連續發生的，其清償期可能會有先后之分，如果債務人就某一具體到期債務拒不償還的，盡管決算期尚未屆至，也可以構成抵押權人解除合同的條件，從而最高額抵押隨抵押合同的解除而確定。[14]
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