必要的共犯，是指在刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件上，當(dāng)然預(yù)想到要有兩人以上的行為者參與的犯罪。必要共犯可分為多眾犯和對(duì)向犯。我國刑法分則條文往往只有處罰必要共犯的一方的規(guī)定，在此情況下，能否依據(jù)刑法總則關(guān)于任意共犯的規(guī)定，對(duì)其他方以該罪的共犯甚至正犯予以處罰。
就多眾犯的內(nèi)部關(guān)系而言，由于立法者已經(jīng)根據(jù)行為者所起作用的大小，分別作了刑罰輕重不同的規(guī)定，在這規(guī)定之外的人，立法者事先認(rèn)為這類人在犯罪中所起的作用沒有達(dá)到值得判處刑罰的程度，而沒有對(duì)其規(guī)定刑罰。因此，對(duì)多眾犯中處于內(nèi)部關(guān)系而沒有刑罰規(guī)定的這類人，按照立法者的意思，是不能按照總則任意共犯的規(guī)定進(jìn)行處罰的。但是對(duì)于處于多眾犯外部關(guān)系的參與者，如教唆犯，是沒有理由被排除刑罰處罰范圍之外的，因而可以作為任意的共犯進(jìn)行處罰。
對(duì)于“相向而行”的對(duì)向犯而言，由于立法上只規(guī)定處罰一方，如販賣淫穢物品牟利罪，作為對(duì)向參與的另一方，能否作為教唆犯或者非實(shí)行的幫助犯進(jìn)行處罰？關(guān)于這一問題，日本刑法理論上主要有以下主張：第一種主張是立法者意思說，也是通說，認(rèn)為立法者當(dāng)然地預(yù)想到了另一方的對(duì)象參與，只規(guī)定處罰一方，而不規(guī)定處罰另一方。第二種主張是“定型參與說”，認(rèn)為如果是對(duì)可罰的行為的定型的參與，則應(yīng)該否定可罰性，但如果超過了立法者所預(yù)想的當(dāng)然的定型參與，則可能被作為共犯進(jìn)行處罰。第三種主張是“實(shí)質(zhì)說”，認(rèn)為僅從統(tǒng)一的形式的觀點(diǎn)導(dǎo)出所謂的立法者意思說，并不能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，而應(yīng)該對(duì)各種具體類型進(jìn)行個(gè)別實(shí)質(zhì)地考察，才能得出是否可罰的適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。
筆者認(rèn)為，就“定型參與說”而言，由于缺乏統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，不符合罪刑法定的要求，均不可取。因此，筆者主張“立法者意思說”。
立法者既然已經(jīng)預(yù)想到了對(duì)向方的必要參與，處罰對(duì)向方就違背了立法者的意思，不處罰必要的共犯，是尊重立法者的意思的體現(xiàn)。不過需要強(qiáng)調(diào)的是，筆者主張不可罰的是對(duì)向方，但對(duì)于對(duì)向方以外的教唆、幫助行為，是完全可能作為共犯進(jìn)行處理。例如，購買淫穢碟片的人作為對(duì)向方是不可罰的，但如果是購買者以外的人，唆使正規(guī)經(jīng)營音像制品的店家銷售淫穢碟片，則無疑應(yīng)作為教唆犯進(jìn)行處罰。 |
