[案情]
王某、楊某系懷化市某保安服務公司保安，2007年1月受保安公司派遣到懷化機務段張家界生產廠區駐勤負責生產辦公設施安全。王某、楊某與田某共謀在王、楊二人晚上當班期間由田某進入機務段生產廠區盜竊機用柴油。2007年5月至10月間，王某、楊某在當班時先后30次聯系田某，由田某進入生產廠區盜竊價值近3萬元的柴油。
[分歧]
本案在審理中，對本案的定性產生了爭議。
一種觀點認為王某等人的行為構成職務侵占罪。理由是：一、王某、楊某與田某勾結，由田某實施盜竊，利用了王某、楊某的職務便利；二、王某與楊某雖不是機務段的職工，但機務段是他們的服務、使用單位，對他們履行職責的情況也有權進行管理、監督和檢查，王某、楊某應按照機務段的要求履行職責，是機務段的使用人員，從一定意義上講，應當視為機務段的人員，他們所盜竊用人單位的財物應當視為盜竊的是本單位的財物。因此，王某、楊某、與田某勾結，利用王某、楊某的職務便利，共同盜竊用人單位的財物，構成職務侵占罪。
另一種觀點認為，王某、楊某與田某勾結，利用王某、楊某的工作便利，秘密竊取駐勤單位財物，數額巨大，其行為均構成盜竊罪。
[評析]
筆者同意第二種觀點。
盜竊罪與采取盜竊方式的職務侵占罪，在司法實踐中，由于行為人采取的行為方式都是秘密竊取，從而在定性上容易混淆，產生爭議。對于保安盜竊駐勤單位財物是盜竊罪還是職務侵占罪，關鍵還是要從盜竊罪與職務侵占罪的區別入手，進行合理甄別，準確定性。
一、從主體上分析。盜竊罪是一般主體，職務侵占罪是特殊主體，必須是財物被盜單位的人員。那么保安是否屬于其駐勤單位的人員？就成為本案爭議的一個重要焦點問題。
首先從法律規定來看，保安是專屬于保安公司的工作人員。根據《公安部關于保安服務公司規范管理的若干規定》，只有公安機關才能組建保安服務公司（以下簡稱保安公司）從事保安業務，其他任何單位、部門、個人均無權組建；保安公司要切實保障保安人員的合法權益，建立相應的社會保障制度，充分發揮職工代表大會的民主管理和民主監督作用，加強對保安人員的教育和管理，建立健全保安人員學習、培訓、工作、監督檢查和獎懲制度，等等。這些規定充分說明只有保安公司對保安人員具有人事權、管理權，保安是保安公司的重要人員組成部分，保安脫離了保安公司就不再是保安。因此，保安是專屬于保安公司的工作人員，不能因為保安在接受保安服務的單位（以下簡稱服務單位）履行保安職責而改變保安的身份，認為其是服務單位的人員或視為服務單位的人員，甚至認為其具有保安公司和服務單位人員的雙重身份。
其次，從民事法律責任來看，保安履行保安職責是代表保安公司的職務行為。有人提出，服務單位有權對保安人員履行職責情況進行監督、檢查，有權要求對不符合合同要求的保安人員進行調換，保安要按服務單位的要求履行職責，從而認為保安也屬于本單位人員的范疇。[①]而從民事角度分析，保安公司與服務單位簽訂《保安服務合同》取得保安業務，保安受保安公司的派遣到服務單位履行保安職責，是代表保安公司的職務行為，因其職務行為或履行職責過程中的過錯甚至犯罪致使服務單位遭受損失的，應認為保安公司違約而承擔民事賠償責任。保安按服務單位的要求履行職責，服務單位對保安履行職責情況的監督、檢查，以及要求保安公司調換不合格保安，是保安公司履行保安合同義務，服務單位對保安公司的履約情況的監督、檢查、督促，而不是對保安人員行使管理權，它也無權管理保安，因此不能將保安納入服務單位人員的范疇。
二、從犯罪手段來分析。盜竊罪與采取盜竊方式的職務侵占罪，在犯罪手段上的一個重要區別就是是否利用了職務便利，從職務侵占罪的犯罪構成來看，職務侵占罪利用的職務必須是財物被侵害單位賦予給本單位人員的職務。保安在當班之機盜竊駐勤單位的財物，從表面上看，保安是利用了其職務便利，但其所利用的職務是保安公司依法錄用其為保安，并指派其駐勤執行保安任務而依法賦予的，他履行保安職責是代表保安公司的職務行為，而不是服務單位賦予的職務行為，服務單位只是按照合同要求為保安履行職責提供了工作場地和工作對象。因此保安利用保安公司依法賦予的保安職務，盜竊服務單位的財務，不屬于職務侵占罪所要求的職務，而是利用其工作便利。
三、從犯罪對象分析。盜竊罪侵犯的對象是他人財物，職務侵占罪的侵犯的對象是本單位的財物。保安公司派駐保安人員為服務單位提供保安服務，并不能因此而取得對服務單位財產的控制和支配權，財產依然是服務單位的財產，而不是保安公司的財產，也不能因為保安服務的存在而視為保安公司的財產，保安盜竊駐勤單位的財產，對于保安來說，是他人的財物而不是本單位的財物。
綜上所述，王某、楊某作為保安，與田某勾結，利用王、楊二人當班的便利條件，共同秘密竊取駐勤單位的財物，數額巨大，應認定構成盜竊罪。
注釋：
[①] 于書峰：《保安利用職務便利盜竊駐勤單位財物是何性質》，2006年9月7日《檢察日報》（懷化鐵路運輸法院·鐘小漢） |
