最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四條規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義，雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的，以受賄論處。
然而，實踐中出現如下案例：部分國家工作人員在利用職務上的便利為請托人謀取利益后，出資委托請托人進行理財，每年獲取固定收益，收益率高于卻從未超越同期銀行貸款利率四倍。根據我國合同法第二百一十一條與最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規定，銀行同期貸款利率的四倍之內的利息應屬合法。故認定上述實際出資獲取收益的行為屬于明顯高于出資應得收益的受賄行為無規范依據。
基于此，多數辦案人員認為：必須堅持《意見》委托理財型受賄的明顯標準，銀行貸款利率四倍之內的收益回報符合市場規律與法律規定，不能以受賄論處。但筆者認為：司法機關應當在全面理解《意見》第四條的基礎上作出受賄犯罪的定性判斷與數額計算，不能直接排除國家工作人員實際出資獲取收益未明顯超過應得收益行為的受賄性質。
《意見》第四條針對兩種委托理財型受賄的行為方式設置了司法判斷規則：（1）國家工作人員未實際出資，借委托他人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義變相收受他人財物；（2）雖然請托人將國家工作人員實際出資用于投資活動，但國家工作人員所獲“收益”與實際贏利明顯不符。然而，在實際出資的情況下，并不是所有的國家工作人員都要求請托人進行真實的資本運作，也不是所有的請托人都會使用該項出資進行證券期貨投資。《意見》第四條并未就實際出資卻不存在理財行為的情形作出規定。國家工作人員交付幾十萬、上百萬資金后堂而皇之地每年收取15%至20%的巨額投資回報，請托人收取出資并不實際操作的，行為雙方的所謂委托理財關系、出資、接收資金均指向一個目的——掩飾謀取不正當利益與收受賄賂的腐敗交易關系。在這種條件下仍然認為“明顯”超過應得收益才能以受賄論處，實際上是將請托人從事資本運作與根本沒有實施理財行為進行不當混同，機械地、片面地理解了《意見》第四條明顯標準的適用對象。
國家工作人員以本人或者特定關系人名義交付請托人理財本金索取或收受沒有明顯偏離同期銀行貸款利率的固定收益，能否以受賄論處，關鍵在于綜合個案證據，以客觀的、聯系的視角厘定以投資回報為名的受賄行為。
1．從投資規律的角度判斷委托理財的真實性。正常的委托理財屬于民事合同，投資與融資雙方地位平等、意思表示真實，投資項目明確，收益具有不確定性，投資者應當承擔風險。以委托理財為名的受賄行為，國家工作人員通常自擬理財協議、自定回報率，雙方沒有具體的投資項目與資本運作計劃，沒有短期、中期、長期投資的期限區分，投資方不存在風險。國家工作人員獲取的收益不符合投資獲利的基本特征，屬于變相受賄，交付資金的行為是隱瞞受賄實質的幌子，在刑法規范的評價層面沒有影響定性的實際意義。
2．從要件聯系的角度判斷獲取收益的關聯性。同期銀行貸款利率三倍至四倍的回報率在委托理財金融產品中極為罕見，對于私募資金而言亦屬相對較高的收益率。在國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益的情況下，可以初步判斷，有了職務行為才有偏離一般水平的高額收益回報，謀利要件與受財要件形成基礎性的對價交換與事實性的因果關系。查明請托人在謀取利益的基礎上才同意與國家工作人員建立起委托理財關系，其接受實際出資是基于國家工作人員地位與職務的考慮，即能證明獲取收益與職務行為的關聯性；進一步查明請托人沒有與其他主體從事過委托理財業務或約定類似高額回報，國家工作人員實際交付資金并未流向證券期貨等投資領域的，更可補強言詞證據，鎖定高額收益的受賄性質。
3．從承諾內容的角度判斷雙方約定的合法性。部分國家工作人員與請托人約定每年最低回報率，即在所謂的委托理財關系中設定“保底條款”。合同法第五十二條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效。證券法第一百四十四條規定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。證監會《關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》第一條第一項，第四條第二、十一項對此進行細化規定：證券公司必須與委托人簽訂受托投資管理合同，以委托人的名義設置證券賬戶和資金賬戶，并通過委托人的賬戶進行受托投資管理；合同中須列明具體的委托事項，受托人根據合同約定的方式管理受托投資；投資的收益和損失歸于委托人，受托人有權收取受托投資管理傭金，但不得向委托人承諾收益或分擔損失。可見，國家工作人員與請托人之間的“保底條款”屬于違法條款，由于該對價內容涉及合同的核心利益，導致整個委托理財關系因缺乏合法性基礎而歸于無效。所以，國家工作人員與請托人約定同期銀行貸款利率四倍之內的保底收益率，違反合同法、證券法以及相關證券規則的規定，不具有委托理財合同的法律效力，屬于掩飾權錢交易關系的表面形式。
（作者單位：上海市檢察院第二分院）
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