五、保全
（一）保全擔保問題
第一百五十二條規定：“人民法院依照民事訴訟法第一百條、第一百零一條規定，在采取訴前保全、訴訟保全措施時，責令利害關系人或者當事人提供擔保的，應當書面通知。
利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保。申請訴前財產保全的，應當提供相當于請求保全數額的擔保;情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔保的數額由人民法院根據案件的具體情況決定。
在訴訟中，人民法院依申請或者依職權采取保全措施的，應當根據案件的具體情況，決定當事人是否應當提供擔保以及擔保的數額。”
按照原來的規定，訴前保全和訴訟中保全均需要全額提供擔保，但是現實中各地法院都有自己掌握的標準，現在明確了訴前財產保全一般情況下是必須要全額擔保的，訴訟中財產保全則未必。保全擔保如何才能被法院接受，是需要提前了解的信息。但是，需要明確的是，并不是按照字面上規定的形式提供擔保，就一定沒有問題，法官還是需要根據案件具體情況和擔保的實際情況進行判斷。讓當事人真金白銀的拿出全部保證金，很多情況下是很難的，擔保公司的保證有時會被法院覺得不靠譜，而使用股權或者房產等財產作擔保，則需要有評估報告，但法院能否信服評估報告中的價值也很難說。因此，在立案之前如果決定作財產保全，還是做好事先溝通的功課為宜。
（二）訴前保全法院受理起訴的問題
第一百六十條規定：“當事人向采取訴前保全措施以外的其他有管轄權的人民法院起訴的，采取訴前保全措施的人民法院應當將保全手續移送受理案件的人民法院。訴前保全的裁定視為受移送人民法院作出的裁定。”
采取訴前財產保全措施的法院不再當然取得對于案件的管轄權，此前92年司法解釋會讓人有一個誤解，可以向采取訴前財產保全措施的法院起訴，實踐中也有通過采取訴前財產保全措施而強行獲取管轄權的情況，而實際上，之前最高院就已經有司法解釋強調起訴仍然需要向有管轄權的法院提出，訴前財產保全法院如果沒有管轄權，可以收取起訴材料，但應當將案件移送。
（三）被保全財產的替換
第一百六十七條規定：“財產保全的被保全人提供其他等值擔保財產且有利于執行的，人民法院可以裁定變更保全標的物為被保全人提供的擔保財產。”
如前所述，保全對方生產經營所急需的財產是常用的迫使對方妥協的手段，但現在一方面對方可以通過訴訟要求賠償損失來反制，另一方面也可以通過提供其他并不急用的財產來置換，從而化解此種近乎于“脅迫”的手段。不過需要說明的是，被保全財產的置換，并不適用于訴訟標的物為特定物的情況。
六、訴訟費用
本次民訴法解釋在訴訟費用部分的修訂比較人性化，有利于減少當事人的訴訟費負擔。
典型條款包括：
1、第一百九十七條規定：“訴訟標的物是證券的，按照證券交易規則并根據當事人起訴之日前最后一個交易日的收盤價、當日的市場價或者其載明的金額計算訴訟標的金額。”
2、第一百九十八條規定：“訴訟標的物是房屋、土地、林木、車輛、船舶、文物等特定物或者知識產權，起訴時價值難以確定的，人民法院應當向原告釋明主張過高或者過低的訴訟風險，以原告主張的價值確定訴訟標的金額。”
對于非金錢類的財產案件，現在可以按照原告主張的金額來預繳訴訟費，并完成立案，而無須過多的證明，但是在訴訟過程中可能會調整。
3、第二百零一條規定：“既有財產性訴訟請求，又有非財產性訴訟請求的，按照財產性訴訟請求的標準交納訴訟費。
有多個財產性訴訟請求的，合并計算交納訴訟費;訴訟請求中有多個非財產性訴訟請求的，按一件交納訴訟費。”
本條款的本意是要減輕當事人的訴訟費負擔，但是實踐操作中法院未必會嚴格執行，如確認無效、解除合同等訴訟請求，法院可能會按照合同標的而非按件收取訴訟費。例如北京市高院《關于規范合同糾紛級別管轄及案件受理費問題的意見》
4、第二百零七條規定：“判決生效后，勝訴方預交但不應負擔的訴訟費用，人民法院應當退還，由敗訴方向人民法院交納，但勝訴方自愿承擔或者同意敗訴方直接向其支付的除外。”
這是一大亮點，原來勝訴后法院不退費，是需要勝訴方向對方申請強制執行，但現在一定程度上減輕當事人的訴訟負擔，特別是對于案件標的額很大，訴訟費較高的案件，在勝訴即判決生效之后，法務人員應當注意要求法院退還訴訟費用。
七、第一審普通程序
（一）關于立案登記制
第二百零八條規定：“人民法院接到當事人提交的民事起訴狀時，對符合民事訴訟法第一百一十九條的規定，且不屬于第一百二十四條規定情形的，應當登記立案;對當場不能判定是否符合起訴條件的，應當接收起訴材料，并出具注明收到日期的書面憑證。
需要補充必要相關材料的，人民法院應當及時告知當事人。在補齊相關材料后，應當在七日內決定是否立案。
立案后發現不符合起訴條件或者屬于民事訴訟法第一百二十四條規定情形的，裁定駁回起訴。”
立案執行登記制，立案不做實質性審查，并且需要接收材料，立案難的問題可以在一定程度上解決。但形式審查后如果不符合條件，仍然可以裁定不予受理或駁回起訴。立案登記制本來是為了解決立案難得問題，但是估計上有政策下有對策，在不予受理的情況下仍然可能會不收材料，并且可能會口頭告知而非書面裁定，當事人想上訴，一審法院未必會給機會，這種事情法院的違法成本是很低的，實在不行，法院大不了補充出書面裁定。
（二）關于應訴答辯管轄
第三十五條：“當事人在答辯期間屆滿后未應訴答辯，人民法院在一審開庭前，發現案件不屬于本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院。”
第二百一十一條規定：“對本院沒有管轄權的案件，告知原告向有管轄權的人民法院起訴;原告堅持起訴的，裁定不予受理;立案后發現本院沒有管轄權的，應當將案件移送有管轄權的人民法院。”
第二百二十三條規定：“當事人在提交答辯狀期間提出管轄異議，又針對起訴狀的內容進行答辯的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百二十七條第一款的規定，對管轄異議進行審查。
當事人未提出管轄異議，就案件實體內容進行答辯、陳述或者反訴的，可以認定為民事訴訟法第一百二十七條第二款規定的應訴答辯。”
以前應訴管轄主要是關于仲裁的，即《仲裁法》第二十六條規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外;另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。”
《民事訴訟法》第一百二十七條第二款規定：“當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外。”
有鑒于此，企業法務和律師在答辯期內還是慎重提交書面答辯等文件材料為宜。需要特別說明的是，在沒有應訴答辯的情況下，法院對于原告管轄問題的審查是具有主動性的，一是立案之后發現管轄有問題還能移送，二是答辯期后到一審開庭之前發現有問題也能夠移送。所以就算是超過了提出管轄權異議的期限，只要沒有應訴答辯，管轄的問題還是可以考慮提出，法院還有主動審查的機會，只不過超期的管轄異議沒有救濟途徑，法院可以不出裁定，當事人也不能上訴。另外，應訴答辯管轄主要是地域管轄方面的，級別管轄和專屬管轄不適用。
（三）庭前會議
第二百二十四條規定：“依照民事訴訟法第一百三十三條第四項規定，人民法院可以在答辯期屆滿后，通過組織證據交換、召集庭前會議等方式，作好審理前的準備。”
第二百二十五條規定：“根據案件具體情況，庭前會議可以包括下列內容：
（一）明確原告的訴訟請求和被告的答辯意見；
（二）審查處理當事人增加、變更訴訟請求的申請和提出的反訴，以及第三人提出的與本案有關的訴訟請求；
（三）根據當事人的申請決定調查收集證據，委托鑒定，要求當事人提供證據，進行勘驗，進行證據保全；
（四）組織交換證據；
（五）歸納爭議焦點；
（六）進行調解。”
第二百二十六條規定：“人民法院應當根據當事人的訴訟請求、答辯意見以及證據交換的情況，歸納爭議焦點，并就歸納的爭議焦點征求當事人的意見。”
庭前會議名義上是個新制度，但是實際上在很多法院都已經實行了好多年，尤其是比較忙碌的基層法院和中級法院。本意是提高審判效率，但實踐中有可能會將普通程序合議庭三個法官淪為簡易程序一個法官，甚至庭前會議的很多內容就是走程序由法官助理或者書記員主持，把筆錄記好，所有的實質性審理工作都在庭前解決，法官開庭僅是個走過場。在此種情況下，律師和法務就有必要在正式開庭之前將庭前準備工作做好，一方面爭取提前影響法官的意見，另一方面要利用好有限的庭審時間，開庭搞突然襲擊不僅不一定會有打擊對方的效果，而且法官已經有先入為主的印象之后，再去扭轉就很難。
需要特別說明的是，對爭議焦點發表意見，是當事人引導法院審判走向的一個重要手段，律師和法務在作代理人時，均應注意善于利用引導庭審焦點的手段，爭取較為主動的局面，而不能純粹的被動接受。
（四）庭審流程綜合化
第二百二十八條規定：“法庭審理應當圍繞當事人爭議的事實、證據和法律適用等焦點問題進行。”
第二百三十條規定：“人民法院根據案件具體情況并征得當事人同意，可以將法庭調查和法庭辯論合并進行。”
庭審方式的改革，原有法庭調查、舉證質證和法庭辯論分開的方式，雖然在事實、證據和法律問題上層層遞進，但是也確實會有重復的問題，并且也不利于系統的闡述爭議焦點，因此現在以爭議焦點為核心來架構庭審框架，不僅更有效率，而且更有利于查明事實，分清責任。
對此，律師和法務都要注意對于自己此前的庭審應對風格進行調整，就每一個焦點問題的論述都要從事實、證據和法律三方面統籌架構，還按照原有的套路只在法庭調查階段說事實、在質證階段說證據、在辯論階段只說法律，是有可能會吃虧的，一個爭議焦點的審理過去了可能就不再有機會詳細論述。而向法院提交書面文件，也可以按照此一邏輯進行編排，而在分別提交的證據清單、質證意見和代理意見基礎上，將本方意見綜合化，從而與審判邏輯更契合。
（五）反訴
第二百三十二條規定：“在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理。”
增加訴訟請求，反訴不再是在舉證期限屆滿前提出。但是變更訴訟請求可能仍然要根據《證據規則》在舉證期限屆滿前提出。
第二百三十三條規定：“反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍。
反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關系、訴訟請求之間具有因果關系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實的，人民法院應當合并審理。
反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的，裁定不予受理，告知另行起訴。”
本條款明確了反訴的條件，反訴在實體上要與本訴的事實或法律關系范圍相同，在程序上不違反專屬管轄的規定。但是反訴是否存在級別管轄而導致不能合并審理的問題?對反訴能不能提級別管轄異議?司法解釋沒有規定，從道理上來講，級別管轄應當不影響，原因在于：1、反訴是在本訴基礎上提出的，反訴被告作為本訴原告，已經認可了法院對案件的管轄權;2、案件二審法院就是管轄級別更高的法院;3、管轄就算有問題在二審和再審程序中也很難成為撼動實體判決的理由，法院未必會在乎。
本條款最有價值的地方在于反訴不被法院受理的情況下法院應當裁定不予受理，當事人可以上訴，這有可能會成為在管轄權異議之后又一個被告可以拖延時間的手段，因為不予受理的裁定可以上訴，而本訴和反訴又是應當合并審理的，反訴的程序問題沒有了結，本訴可能也不應該繼續審理。
（六）重復起訴對拒絕釋明權的影響
第二百四十七條規定：“當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：
（一）后訴與前訴的當事人相同；
（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；
（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。
當事人重復起訴的，裁定不予受理;已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。”
本條款對于《民事訴訟證據規定》第三十五條，當事人主張的法律關系性質和效力與法院認定不一致的情況下法院行使釋明權有影響。當事人按照法院釋明調整訴訟請求還好，爭議不大，但是當事人拒絕調整法律關系的性質(效力主張沒爭議，可以直接判決駁回訴訟請求)的情況下，原有兩種處理方式，一種是駁回起訴，不做超出當事人請求范圍的實體審理，保留當事人訴權(最高院判例和北京高院司法解釋);另一種是繼續審理，法院自行調整法律關系(案由)并作出裁判(廣東高院司法解釋和最高院關于案由的規定)。通過本條款來看，可能以后會統一采取第二種方式了，原因在于駁回起訴的話，即使調整了法律關系的性質，也是構成本條所謂重復起訴的。
（七）訴訟中的權利義務轉移
第二百四十九條規定：“在訴訟中，爭議的民事權利義務轉移的，不影響當事人的訴訟主體資格和訴訟地位。人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定對受讓人具有拘束力。
受讓人申請以無獨立請求權的第三人身份參加訴訟的，人民法院可予準許。受讓人申請替代當事人承擔訴訟的，人民法院可以根據案件的具體情況決定是否準許;不予準許的，可以追加其為無獨立請求權的第三人。”
第二百五十條規定：“依照本解釋第二百四十九條規定，人民法院準許受讓人替代當事人承擔訴訟的，裁定變更當事人。
變更當事人后，訴訟程序以受讓人為當事人繼續進行，原當事人應當退出訴訟。原當事人已經完成的訴訟行為對受讓人具有拘束力。”
關于訴訟中的權利義務轉移，上述條款確定兩項原則，一是當事人恒定但裁判文書效力及于受讓人，二是受讓人參加訴訟甚至成為當事人需要征得法院同意。
此兩項為一般原則，還有其他規定需要注意，一是判決生效后債權的受讓人無權提起再審，二是涉及金融資產管理公司受讓或轉讓債權的，是可以直接變更當事人的，是特別情況給開的綠燈。
（八）重審階段的變更、增加訴訟請求和反訴
第二百五十一條規定：“二審裁定撤銷一審判決發回重審的案件，當事人申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求的，依照民事訴訟法第一百四十條規定處理。”
第二百五十二條規定：“再審裁定撤銷原判決、裁定發回重審的案件，當事人申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴，符合下列情形之一的，人民法院應當準許：
（一）原審未合法傳喚缺席判決，影響當事人行使訴訟權利的；
（二）追加新的訴訟當事人的；
（三）訴訟標的物滅失或者發生變化致使原訴訟請求無法實現的；
（四）當事人申請變更、增加的訴訟請求或者提出的反訴，無法通過另訴解決的。”
二審和再審的發回重審后，變更、增加訴訟請求或者反訴，法院是否同意條件不一樣，二審發回重審后屬于正常的一審，再審的目的在于對已經生效的判決查弊糾錯，而非對生效判決的錯誤以外的事項給予救濟機會，因此非特殊情況不予準許。
八、簡易程序中的小額訴訟
根據《民事訴訟法》第一百六十二條的規定，基層法院和派出法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。
現在小額訴訟的一審終審是強制性的，除非轉為其他程序。小額訴訟除了判決不能上訴以外，駁回起訴、管轄權異議的裁定均不能上訴。小額訴訟對公司而言是有利弊兩方面影響的，一方面有利于降低某些日常法律事務，特別是勞動糾紛的處理成本;另一方面小額訴訟則可能被人利用，去形成某些對公司不利的判例，當然，由于小額訴訟的案件類型有限，這種不利可能相對較小。
執行小額訴訟的條件有兩項，一項是標的額在上年度就業人員平均工資30%以下，另一項是案情簡單。
關于案情簡單的定性，新民訴法司法解釋有如下規定：
1、第二百七十四條規定：“下列金錢給付的案件，適用小額訴訟程序審理：
（一）買賣合同、借款合同、租賃合同糾紛；
（二）身份關系清楚，僅在給付的數額、時間、方式上存在爭議的贍養費、撫育費、扶養費糾紛；
（三）責任明確，僅在給付的數額、時間、方式上存在爭議的交通事故損害賠償和其他人身損害賠償糾紛；
（四）供用水、電、氣、熱力合同糾紛；
（五）銀行卡糾紛；
（六）勞動關系清楚，僅在勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或者賠償金給付數額、時間、方式上存在爭議的勞動合同糾紛；
（七）勞務關系清楚，僅在勞務報酬給付數額、時間、方式上存在爭議的勞務合同糾紛；
（八）物業、電信等服務合同糾紛；
（九）其他金錢給付糾紛。”
小額訴訟并不限于金錢給付訴訟，更不限于金錢給付案件的前述類型，前述類型的列舉只是說明一般情況下什么案件適用小額訴訟，但其他類型未必不適用，其他類型案件的適用，還有待于探索。
2、第二百七十五條規定：“下列案件，不適用小額訴訟程序審理：
（一）人身關系、財產確權糾紛;
（二）涉外民事糾紛;
（三）知識產權糾紛;
（四）需要評估、鑒定或者對訴前評估、鑒定結果有異議的糾紛;
（五）其他不宜適用一審終審的糾紛。”
九、公益訴訟
第二百八十四條規定：“環境保護法、消費者權益保護法等法律規定的機關和有關組織對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，根據民事訴訟法第五十五條規定提起公益訴訟，符合下列條件的，人民法院應當受理：
（一）有明確的被告；
（二）有具體的訴訟請求；
（三）有社會公共利益受到損害的初步證據；
（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”
第二百八十八條規定：“人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權行為的受害人根據民事訴訟法第一百一十九條規定提起訴訟。”
公益訴訟主要是環境保護和消費者權益保護兩個方面，對此，企業不能太掉以輕心。企業法務對于此種問題的處理，應當需要考慮提出合理化建議，盡量降低負面影響。很多事情堵是堵不住的，公益訴訟有可能是一大批私益訴訟的導火索，如果問題屬實，和解撤訴是比較好的選擇，并且企業如果承擔應盡的社會責任，反而壞事有可能會變成好事。環境保護和消費者權益保護這兩個方面，即便是看似無關緊要的個人私益訴訟，如果問題真的存在，也不要以拖延的態度等待判決，而是要盡快處理，以避免相關判決被后面潛在的公益訴訟作為樣板判例，導致局面不可收拾。 |
